H.Cámara de Diputados de la Nación

PROYECTO DE LEY

Texto facilitado por los firmantes del proyecto.

Nº de Expediente
2157-D-2015
Trámite Parlamentario
35 (23/04/2015)
Sumario
PROPIEDAD INTELECTUAL - LEY 11723 -. MODIFICACION DE LOS ARTICULOS 34 Y 34 BIS SOBRE PLAZO DE DURACION DEL DERECHO A LA PROPIEDAD PARA LOS AUTORES DE LAS OBRAS FOTOGRAFICAS.
Firmantes
MAZURE, LILIANA AMALIA - BIDEGAIN, GLORIA MERCEDES - CANELA, SUSANA MERCEDES - HARISPE, GASTON - RECALDE, HECTOR PEDRO - SEMINARA, EDUARDO JORGE.
Giro a Comisiones
LEGISLACION GENERAL; CULTURA.

El Senado y Cámara de Diputados,...

ARTÍCULO 1°: Sustitúyese el artículo 34 y 34 bis de la Ley 11.723 por el siguiente:

Artículo 34.- Los autores de las obras fotográficas quedan incluidos en las determinaciones normativas del artículo 5°. No regirá para ellos la suspensión de derechos prevista en el art. 63.

Para las obras cinematográficas el derecho de propiedad es de cincuenta años a partir del fallecimiento del último de los colaboradores enumerados en el Art. 20 del presente.

Debe inscribirse sobre la obra cinematográfica la fecha, el lugar de publicación, el nombre o la marca del autor o editor. El incumplimiento de este requisito no dará lugar a la acción penal prevista en esta ley para el caso de reproducción de dichas obras.

Las cesiones totales o parciales de derechos temporales o espaciales de explotación de películas cinematográficas sólo serán oponibles a terceros a partir del momento de su inscripción en la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

ARTÍCULO 2°. °: Sustitúyese el artículo 34 bis de la Ley 11.723 por el siguiente:

Lo dispuesto en el art. 34 será de aplicación a las obras fotográficas y cinematográficas que se hayan incorporado al dominio público sin que haya transcurrido el plazo establecido en el mismo y sin perjuicio de la utilización lícita realizada de las copias durante el período en que aquellas estuvieron incorporadas al dominio público.

ARTICULO 3°: Comuníquese al PODER EJECUTIVO NACIONAL.



FUNDAMENTOS

Señor presidente:

De la Honorable Cámara de Diputados de la Nación
Objetivos de la reforma propuesta
1. Equiparar el plazo de protección de los Autores Fotográficos incluyéndolos en el Art. 5.
2. Suprimir las formalidades requeridas para el acceso a la Acción Penal.
3. Suprimir la suspensión de los derechos autorales de los fotógrafos ante la falta de inscripción en el Registro, prevista en el art. 63.
Antecedentes
La originaria ley 11.723, sancionada en 1933, ha sido pionera y herramienta vigorosa en la protección integral de los derechos autorales. A través del tiempo ha requerido para su eficacia diversas actualizaciones que han ido receptando los avances doctrinarios en la materia, pero también las vertiginosas modificaciones técnicas, artísticas y económicas que han signado sus casi cien años de vigencia.
Como toda norma que es intervenida en el tiempo, su corpus integral se resiente y en ocasiones genera situaciones indeseadas, injustas y contradictorias. Tal ha sido el caso en lo referente a los derechos autorales que protegen la fotografía.
Sin perjuicio de la conveniencia de una reforma integral y armoniosa de la ley, la grosera trampa en la que han caído los autores fotográficos, que ven una y otra vez burlados sus derechos como consecuencia de los defectos legales a los que se propondrá solución con esta reforma, aconsejan una urgente intervención legislativa en la materia.
Los perjuicios
Los perjuicios que sufren los autores fotográficos se producen vía tres figuras que los desvirtúan hasta hacerlos meramente declarativos:
1. El actual art. 34, que en su primer párrafo determina un plazo de vigencia para los derechos autorales de la fotografía de sólo veinte años, a contar de la primera publicación. Un plazo exiguo, que no se condice con el resto de los derechos reconocidos, ni tiene sustento doctrinario ni de ordenamiento legal alguno, y que está en contradicción con normas de mayor rango.
2. El tercer párrafo del mismo art. 34 que inhibe la acción penal, en flagrante contradicción con el inc. c del art. 72, ante la omisión de la mención al autor en la reproducción de la obra fotográfica, justamente un método de defraudación típico.
3. La suspensión de los derechos autorales para aquellas obras que no han sido previamente inscriptas en el Registro respectivo, según determina el art. 63, registración que, para el caso de la fotografía, es de imposible cumplimiento.
El resultado de la acción combinada de las tres normas es la completa indefensión de los fotógrafos a la hora de intentar hacer valer sus derechos.
La cuestión del plazo
Por vía del plazo, ingresan prematuramente en el dominio público obras que de hecho conviven con la actividad creativa y profesional de sus autores, y que de este modo se pierden para su acervo, reconocimiento y goce. A la fecha de la presentación de este proyecto, ingresan en el dominio público la obra de fotógrafos que hoy mismo están en actividad y que han cubierto con su arte y profesión sucesos que siguen signando y definiendo nuestro tiempo. A título de ejemplo, las fotografías que retratan la caída del Muro de Berlín (Noviembre de 1989), eje emblemático de nuestra época, ingresarían, según nuestra ley, en el dominio público y serían de libre apropiación y reproducción.
Sin embargo, este ingreso en la esfera pública no redunda en un beneficio general de la comunidad, sino en un despojamiento pecuniario y moral del patrimonio de sus autores. En efecto, la segura utilización de esas imágenes redundará en beneficio de la actividad empresaria de los medios periodísticos, que habrán de usufructuar sin cargo alguno un material que conserva intacta su vigencia y efectividad.
La mención del autor
El método más expeditivo y habitual de burlar los derechos autorales en la fotografía es su publicación o reproducción sin mención del autor. Quien utiliza una obra fotográfica que no le pertenece lo hace a sabiendas de no ser su autor ni titular de los derechos sobre ella. Pero si quiere burlar cualquier reclamo, bastará que omita en la reproducción el nombre del autor. Sus garantías de impunidad son dos. Por un lado, obturar la acción penal prevista en el art. 72 inc. c, por imperio del tercer párrafo del art. 34. Por el otro, si el titular de los derechos quiere intentar la vía del resarcimiento civil, topará con la exigencia de registración previa que determina el art. 63.
La exigencia de registración
La exigencia de registración en la fotografía ha devenido de cumplimiento imposible. La registración de la obra fotográfica funciona por vía de excepción, en la obra publicada y, a modo preventivo, en los contados casos en que sus titulares puedan mensurar previamente el riesgo de apropiación indebida y acudan al Registro.
Pero basta imaginar el colapso en que cualquier Registro caería si solo un día los fotógrafos de una ciudad decidieran al unísono registrar todas las imágenes obtenidas, de modo tal que suspender el ejercicio de sus derechos ante la falta de registración es una condena segura a la inexistencia del derecho que dice proteger.
A su vez, la certeza de poder oponer esta excepción ante el justo reclamo de los titulares de los derechos, hace que apropiarse indebidamente de una fotografía resulte no sólo provechoso, sino también impune.
Con respecto al plazo general previsto
La equiparación del plazo de protección de los derechos autorales de la fotografía no sólo resulta un imperativo de equidad y doctrinario, sino que es además una obligación emanada de la jerarquía de las normas establecidas por nuestra Constitución Nacional.
El Congreso Nacional ratificó mediante la ley 25140, publicada en el Boletín Oficial el 29 de Septiembre de 1999, el "Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI - sobre derecho de autor", cuya entrada en vigencia operó en marzo del año 2002, al ser ratificado por al menos 30 de los estados firmantes, y equipara el plazo de protección de las obras fotográficas al resto de las obras, adoptando el criterio del plazo general para todas las disciplinas, en este caso de 50 años post-mortem.
De acuerdo a la jerarquía de las normas establecido en la CN, este plazo del Tratado de Berna debe aplicarse a las obras extranjeras, debiendo las obras nacionales regirse por la legislación local, lo cual implica que de acuerdo al principio de igualdad ante la ley que establece el art. 16 de la Constitución Nacional, no pueden conferirse mayores derechos a los extranjeros que a los naturales, de manera tal que estos deberían gozar de por lo menos el mismo plazo que aquellos.
Sin embargo, el espíritu del tratado de Berna es establecer un plazo unificado y mínimo de protección para todas las disciplinas y todos los estados signatarios. La ley 11.723 otorga un plazo general mayor, de 70 años post- mortem.
Por lo tanto, lo que restituye la equidad es el principio de unificación de los plazos, otorgando la misma protección a todos los autores, pero siguiendo el criterio general de la Ley N° 11.723.
La propuesta de modificar el art. 34 precitado incluyendo a los autores de las obras fotográficas en las determinaciones normativas del artículo 5° de la ley 11.723 resulta acorde con el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor en el doble sentido de mantener el principio de unificación de la protección, y de extender el plazo a lo reconocido a todos los ciudadanos argentinos.
Con respecto a la supresión de las barreras que impiden la acción penal ante la defraudación del nombre en las obras fotográficas, el espíritu del art. 71 de la Ley N° 11723 es claro al equiparar el tipo penal del art. 172 del Código Penal a la defraudación a los derechos consagrados en dicha ley. Por si fuera necesario mayor abundancia, se considera caso especial de defraudación a "El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto" (art. 173, inc. c).
Sin embargo, el tercer párrafo del art. 34 reza: "Debe inscribirse sobre la obra fotográfica o cinematográfica la fecha, el lugar de publicación, el nombre o la marca del autor o editor. El incumplimiento de este requisito no dará lugar a la acción penal prevista en esta ley para el caso de reproducción de dichas obras". Esta excepción, que no tiene sustento doctrinario ni correlato legal alguno, establece un virtual "bill de indemnidad" justamente para los infractores de la ley que incurran en el tipo penal descripto, aún en forma dolosa. Por cierto, ¿qué mejor y mayor exteriorización de un delito de apropiación de una obra fotográfica que ocultar el nombre de quien es legítimo titular de sus derechos?
El párrafo cuestionado sustituye a uno anterior, que limitaba la acción penal a aquellas obras que hubiesen sido previamente publicadas con mención del nombre del autor. Discutido por la doctrina y la jurisprudencia al desbaratar el derecho interponiéndole una barrera sin sustento alguno, fue modificado por la ley 25006 ampliando groseramente la excepción, hasta tornar imposible el remedio jurídico intentado para impedir la apropiación ilícita de la obra fotográfica. Lisa y llanamente, ya no es punible.
Para el hipotético y socorrido caso de que el autor, o quien detente los derechos autorales de la obra fotográfica, consienta que la misma sea reproducida por algún medio sin mención de su nombre, no se requiere ni más ni menos que un consentimiento expreso en cualquiera de las formas lícitas previstas.
Con respecto a la excepción de la suspensión del derecho por ausencia de inscripción previa.
La sanción de suspensión de los derechos prevista en el art. 63 de la ley 11723, obedece a un doble objetivo de publicidad y certeza de los mismos. Este principio de registración tiene una larga tradición y sustento, que no es del caso discutir ni poner en cuestión.
Sin embargo, y merced a las características propias de la obra fotográfica, su proliferación y ubicuidad, su tendencia a la circulación y modificación constantes, hacen que su registración minuciosa resulte del todo imposible de propender, y aún de imaginar.
Si bien el registro puede y debe operar como un reaseguro para el titular del derecho, y deseable desde todo punto de vista para preservarlo, fulminar su inobservancia con la suspensión de su ejercicio resulta, en este caso, falto de equidad y mesura. Por otro lado, facilitar otros medios de probar la existencia del derecho no genera perjuicio para la viabilidad y universalidad del Registro, o para la publicidad y certeza de los propios derechos invocados. En efecto, siempre serán estos mejor resguardados y probados por el mero trámite de la registración.
Lo que se obtiene mediante la excepción propuesta no es una diferenciación inequitativa, sino devolver al titular legítimo del derecho autoral toda la gama de herramientas probatorias que pueda invocar para demostrar su derecho. Pruebas que, llegado el caso, la prudencia de los jueces habrá de mensurar adecuadamente.
De lo contrario, la restricción impuesta desemboca, como sucede hoy, en obturar sin más el derecho a la jurisdicción en caso de conflicto, ya que la suspensión de los derechos le impedirá, en la práctica, su propio ejercicio.
Por lo expuesto, las modificaciones propuestas están encaminadas a devolver a los autores fotográficos el goce y ejercicio pleno de los derechos reconocidos en la propia ley que hoy, merced a incongruencias, defectos e inequidades, les impiden ejercer en plenitud.