H.Cámara de Diputados de la Nación

PROYECTO DE LEY

Texto facilitado por los firmantes del proyecto.

Nº de Expediente
2133-D-2006
Trámite Parlamentario
41 (02/05/2006)
Firmantes
GARCIA MENDEZ, EMILIO ARTURO - PEREZ, ADRIAN - RODRIGUEZ, MARCELA VIRGINIA - MAFFEI, MARTA OLINDA - RIOS, MARIA FABIANA - MACALUSE, EDUARDO GABRIEL - BIELSA, RAFAEL - CARRIO, ELISA MARIA AVELINA - MASSEI, OSCAR - GODOY, JUAN CARLOS LUCIO - MORANDINI, NORMA ELENA - PINEDO, FEDERICO - AUGSBURGER, SILVIA - CARLOTTO, REMO GERARDO.
Giro a Comisiones
JUSTICIA; LEGISLACION GENERAL.

El Senado y Cámara de Diputados,...

Reforma de ley 24946 sobre Ministerio Público y Código Civil. DEFENSOR DE MENORES E INCAPACES

Artículo 1º: Modificase el inciso i) del artículo 25 de la ley 24.946, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Art. 25.- Corresponde al Ministerio Público:

i) Promover o intervenir en todo proceso administrativo o judicial en que estén involucrados los derechos de las personas menores de edad en los términos y con las facultades del artículo 27 de la ley 26.061.

Artículo 2º: Derógase el inciso i) del artículo 51 de la ley 24.946.

Artículo 3º: Modificase el artículo 54 de la ley 24.946, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Art. 54.- Los defensores públicos de personas menores de edad e incapaces, en todo asunto judicial que afecte la persona o bienes de los mismos, deberán proveer lo necesario para su defensa técnica toda vez que sea requerida en las instancias y fueros que actúen, y para ello tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

a) Ejercer la defensa en todo proceso administrativo o judicial y la representación en juicio, como actores y demandados, de las personas menores de edad e incapaces, en los términos y con las facultades del artículo 27 de la ley 26.061.

b) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos;

c) Asesorar a personas menores de edad e incapaces, inhabilitados y penados bajo el régimen del art. 12 Ver Texto del Código Penal.

e) Derogado.

f) Derogado.

g) Derogado.

h) Derogado.

i) Derogado.

j) Inspeccionar periódicamente los establecimientos de detención de personas menores de edad,, debiendo mantener informados a la autoridad judicial y, por la vía jerárquica correspondiente, al defensor general de la Nación, sobre las condiciones de detención de los mismos.

k) Poner en conocimiento de la autoridad judicial competente las acciones y omisiones de los jueces, funcionarios o empleados de los tribunales de justicia que consideren susceptibles de sanción disciplinaria y requerir su aplicación;

l) Responder los pedidos de informes del defensor general;

ll) Imponer sanciones disciplinarias, a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta ley y su reglamentación.

Artículo 4º: Modificase el artículo 55 de la ley 24.946, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Art. 55.- Los defensores públicos de personas menores de edad e incapaces ante los tribunales de casación y de segunda instancia, cuando no hubieren sido designados para actuar también en primera instancia, tendrán las siguientes competencias especiales:

a) Desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que la ley confiere a los defensores públicos de personas menores de edad e incapaces ante la primera instancia y promover o continuar las acciones que correspondan a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Público de la Defensa de Menores e Incapaces;

b) Derogado.

c) Derogado.

d) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los defensores de personas menores de edad e incapaces de las instancias anteriores;

e) Elevar un informe anual al defensor general de la Nación sobre la gestión del área bajo su competencia;

f) Ejercer la superintendencia sobre los defensores de personas menores de edad e incapaces, ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el defensor general.

Artículo 5º: Modificase el artículo 56 de la ley 24.946, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Art. 56.- Los defensores públicos de menores e incapaces ante los tribunales orales podrán ser parte, en los casos en que así se lo requiera, en todo expediente de disposición tutelar que se forme respecto de un menor autor o víctima de delito conforme las leyes de menores vigentes; y podrán asistir , a los juicios orales de menores conforme lo dispuesto en el Código Procesal Penal de la Nación.

Artículo 6º: Derógase el artículo 59 del Código Civil.



FUNDAMENTOS

Señor presidente:

Con la sanción de la Ley 26.061 se plantea la necesidad de efectuar un análisis acerca de las funciones "promiscuas" que posee el Defensor de Menores e Incapaces, en el actual diseño que presenta la Ley Orgánica del Ministerio Público (en adelante LO). Esto es así debido a que la promiscuidad, receptada desde el propio texto de la LO, lejos está de cumplir con la garantía de defensa de los niños, niñas y adolescentes, instaurada en la Ley 26.061, en tanto muchas de las facultades asignadas por la LO al Defensor de Menores e Incapaces resultan ser juridisccionales y por tanto violatorias del diseño constitucional propio de un Estado de derecho. Mantener estas funciones implica convertir en letra muerta a la figura del defensor consagrado por la Ley 26.061. Por esto, es importante en primer lugar esbozar algunas líneas en torno al concepto de jurisdicción o judicatura.

- Facultades jurisdiccionales del Defensor de menores e incapaces.

Analizando algunos autores, Maier señala que la jurisdicción es la facultad o poder que un Estado confiere normativamente a ciertos órganos propios, con el fin de que los mismos solucionen o decidan sobre conflictos originados entre individuos, o entre individuos y el Estado (1) . A su vez, estos órganos se encuentran sólo sometidos a la ley como único criterio fundante del acierto o desacierto del sentido de las decisiones judiciales que adopten (2) . Esta sujeción a la ley, como premisa sustancial de la deducción judicial y a la vez única fuente de legitimación política, expresa la colocación institucional del juez. Esta colocación determina que no debe ser representativo de ningún interés o voluntad que no sea la de los derechos intersubjetivos (3) .

En términos similares, Vanossi entiende que la función constitucional de los jueces admite diversas miradas posibles: a)el juez como órgano de poder del Estado; b)el juez como instrumento de control sobre lo demás poderes, y c) el juez como garantía de los derechos o libertades de las personas (4) . Por lo tanto, las magistraturas ejercen un control de constitucionalidad y adoptan decisiones, toda vez que las normas que deben aplicar encierran marcos de posibilidades, y son esos órganos los que proceden a llenarlos (5) . Es decir que las magistraturas efectúan el control de constitucionalidad, adoptan decisiones entre conflictos intersubjetivos y actúan como garantía propia de un legítimo Estado de derecho.

Presupuesto necesario e indiscutible de lo expuesto es la independencia judicial, bastión propio de la lucha por la consolidación democrática. Esta garantía de imparcialidad -derivada de la división de poderes- deviene necesaria de manera tal que quien juzga, decida o adopte una decisión judicial no debe ni puede ser quien acuse o quien defienda o quien represente al Estado. Asimismo, esta independencia judicial debe entenderse, en primer lugar, como independencia de las razones de Estado o intereses políticos coyunturales, de los medios masivos de comunicación, de los individuos y grupos de poder, y del aparato estatal. Así, el juez aparece configurado como órgano de garantía de los ciudadanos frente a posibles prevaricaciones el Poder Ejecutivo y de sus agencias judiciales (6) .

Por lo tanto, la garantía de la separación de funciones entre los actores de un proceso judicial o administrativo es condición esencial de la imparcialidad del juez respecto de la causa. Esta imparcialidad debe ser tanto personal como institucional, en tanto no debe tener ningún interés en el resultado de la misma (7) .

En el otro extremo del análisis, se observa que el Fiscal representa los intereses del Estado y por tanto es el encargado de ejercer la acción penal pública, y el Defensor es quien actúa como asesor jurídico en el procedimiento o incluso obra por el imputado en sentido defensivo (8) .

El art. 54 de la LO reza una serie de funciones y atribuciones que claramente exceden la labor "defensista" que por naturaleza debe atribuirse a esta figura. Y esto resulta aún más claro desde el momento en que la propia LO indica que el mismo ejerce una defensa "promiscua o conjunta". Esta promiscuidad se refleja en los siguientes incisos:

"Art. 54: Los Defensores de Menores e Incapaces (...), tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

e)(...).En su caso, podrán por sí solos tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua que ejercen;

g) Concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio del patronato del Estado nacional, con el alcance que establece la ley respectiva, y desempeñar las funciones y cumplir los deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22.914, sobre internación y externación de personas, y controlar (...);

h)Emitir dictámenes en los asuntos en que sean consultados por los tutores o curadores públicos".

También presenta objeciones constitucionales el art. 55 de la LO, que dispone:

"c) Dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando la cuestión se refiera al derecho de los menores e incapaces".

De la lectura se desprende que la LO le asigna a la figura del Defensor de Menores e Incapaces netas funciones jurisdiccionales, desnaturalizando la exclusiva función defensiva que la misma debe tener, en tanto debe velar por los intereses y derechos del menor e incapaz. El defensor, a contrario de lo prescrito para el fiscal y, más aún, para los jueces del tribunal, está obligado a la parcialidad, en tanto debe omitir toda acción que pueda perjudicar a su defendido (9) .

Permitir que el Defensor de Menores e Incapaces continúe arrogándose facultades propias de las magistraturas implica seguir sosteniendo un esquema decisionista, que encierra un claro tinte inquisitivo en el cual es justo que el que juzga sea órgano activo en la investigación de la verdad sustancial, informada por criterios esencialmente discrecionales (10) .

El hecho de que del propio texto de la LO surja que el Defensor de Menores e Incapaces pueda representar tanto al Estado como al menor atenta contra la garantía de imparcialidad derivada de la separación de funciones, propia de un Estado de derecho, permitiendo situaciones de hecho en donde el Defensor se transforme en juez y parte de un proceso judicial o administrativo. Situaciones legítimas, mas claramente no válidas.

Ante esto, es evidente que el juicio sobre la legitimidad democrática de un determinado orden jurisdiccional tendrá que considerarse siempre provisional hasta tanto no se haya llevado a cabo una cuidadosa verificación de la funcionalidad efectiva de sus últimos mecanismos y de las formas en que los mismos inciden sobre quienes se ven afectados por ellos (11) .

- Un verdadero defensor de menores e incapaces.

Tal como hemos venido anticipando, es absolutamente necesario que la figura del Defensor de Menores e Incapaces, regulada en la LO, se transforme y pase a ocupar un papel central en la defensa de los derechos del niño, niña y adolescente, con los deberes y facultades que le asisten a todo defensor público en cualquier fuero o etapa del proceso.

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, fuente legislativa de la ley 26061, se terminó de construir el llamado modelo o doctrina de la protección integral de los derechos del niño. Según este nuevo sistema se reconoce a los niños como sujetos de derechos y la necesidad de brindarles medidas especiales de protección, las cuales deben impedir intervenciones ilegítimas del Estado que vulneren sus derechos, y prever prestaciones positivas que les permitan disfrutar efectivamente de los mismos (12) .

Ante un nuevo sistema jurídico con estas características, el rol del defensor de menores e incapaces, tal como se encuentra actualmente regulado en la LO, no tiene sentido. Este defensor "promiscuo" fue concebido jurídicamente en un momento en donde las personas menores de edad eran consideradas como objetos de tutela, compasión y represión y que, en consecuencia, el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana (13) .

Como consecuencia de concebir a la infancia, desde lo que no pueden o no saben, se estableció normativamente su incapacidad como una institución de "protección" (14) , y su representación promiscua engendrándose un sistema que consideraba a los niños y jóvenes como objetos de protección-tutela, donde sus intereses eran llamados a ser protegidos-tutelados por el Defensor Público de Menores, sin que en nada interfiera la voluntad del representado.

En este sentido se ha manifestado, que el criterio de actuación del mismo es el de pronunciarse conforme a derecho, no debiendo necesariamente plegarse a la posición más favorable a los intereses del niño y aún cuando su dictamen contraríe las pretensiones sustentadas por el representante individual del mismo (15) .

El Defensor Público de Menores, en tanto ejerce una representación promiscua, representa los "intereses" del menor pero, a la vez, cumple con la función tutelar propia del Patronato del Estado. De ahí que sus intervenciones se identifican con las del juez, en el sentido de contribuir a la "tutela" del menor. Sus intereses son los del Estado en su función tutelar y no los intereses del niño o joven tutelado en cuanto titular de derechos y garantías (16) .

Ahora, especialmente luego de la incorporación de la ley 26.061 a nuestro ordenamiento jurídico nacional, con la consiguiente derogación la ley de Patronato de Menores Nro. 10903, nos vemos ante la obligación de impulsar reformas legales cuyo objetivo se centre en modificar aquellos institutos que se basen en "eufemismos justificados por el argumento de la protección", los cuales impidan emplear los mecanismos de protección de derechos fundamentales propios del debido proceso (17) . Es decir, estamos obligados a adoptar las medidas de protección que promuevan los derechos del niño y que de ninguna manera los vulneren, considerando el consentimiento de éste y de su grupo familiar (18) .

Por lo tanto, ya no es posible desconocer que -tal como sucede con los adultos- la tutela judicial efectiva de los derechos de niños, niñas y adolescentes se logra sólo a través de un "debate judicial", el cual debe ajustarse a las normas del debido proceso legal y al respeto del derecho de defensa en juicio. De este modo se logra materializar la noción de niño como sujeto de derecho, con intereses y opiniones propios que merecen protección legal (19) . La participación del niño y adolescente como "parte" en un proceso en defensa de sus derechos, es una consecuencia de su consideración como sujeto de derecho.

Tal como lo señala Baratta, la Convención Internacional de los Derechos del Niño (en adelante "la Convención"), en el artículo 12 y otros artículos (considérese, en particular, el artículo 13.1), introduce un gran principio innovador. Según este principio el niño tiene derecho en primer lugar a formarse juicio propio, en segundo lugar a expresar su opinión y, en tercer lugar a ser escuchado. Nunca habían sido reconocidas, de modo así explícito, la autonomía y la subjetividad del niño y el peso que su opinión puede y debe tener en las decisiones de los adultos (20) .

Este "derecho a ser oído" es considerado como el aspecto material del derecho de defensa -también previsto constitucionalmente en el art. 18 de nuestra carta magna y en el art. 27 de la ley 26061-, pero el carácter de parte en un proceso judicial -incluso en el derecho privado- exige, además, que el niño, niña o adolescente cuente con una debida defensa técnica, materializada en una asistencia jurídica especializada (21) , que le permita ejercer debidamente su defensa material.

Esta defensa técnica, tal como lo analizáramos en el acápite anterior, debe responder a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido, y permitiendo que el niño, niña o adolescente goce de su derecho a ser oído. Obviamente, esto importa lograr la necesaria división entre "defender" y "decidir" en un proceso judicial.

Por lo tanto, y tal como se desprende de lo normado por el art. 27 de la ley 26.061, el niño, niña o adolescente debe tener la facultad de designar -y remover cuando lo crea conveniente- al letrado de su confianza que lo asistirá en ese proceso judicial o administrativo; existiendo la obligación del Estado de dotarlo de un defensor público en caso de que éste no cuente con los recursos para hacerlo por sus medios. Obviamente, este defensor público oficial estará sujeto a los mismos deberes y tendrá las mismas facultades que el letrado de confianza del menor, tal como sucede actualmente con el defensor oficial de adultos (ver art. 60 y siguiente de la Ley de Ministerio Público).

- Conclusión.

Una conclusión, a estas alturas, bastante evidente, consistiría en afirmar que el niño es una persona -si se quiere en formación- con todos los atributos y dignidades que a un ser humano le reconoce la cultura jurídica universal y local. El hecho de que se admita que existe una diferencia entre un niño y un adulto sólo autoriza a reconocerle más derechos (por ejemplo, educación, familia, etc.) y no a disminuir sus derechos en relación con los adultos (22) .

Por lo tanto, tal como lo afirma la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la CIDH), en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -competente, independiente e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa. (23)

A partir de la Convención de los Derechos del Niño, la DUNU, la CEDH y el PIDCyP, entre otros instrumentos internacionales, existe hoy suficiente claridad acerca de cuáles son los rasgos que configuran un "justo proceso"; por tanto, la problemática se presenta cuando se efectúa la concreción legislativa y la plasmación orgánica e instrumental de los mismos requisitos en precisas pautas institucionales. La colisión de lo normado en la reciente Ley 26.061 y la actual redacción de la figura del Defensor de Menores e Incapaces de la LO es claro ejemplo de esto.

Con esta reforma se busca jerarquizar la función judicial, especialmente el rol del Ministerio Público de la Defensa, procurando cumplir con una de las funciones que nuestra carta magna le otorga, promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 120 de la CN). En las legislaciones más avanzadas de este tipo, no sólo se prevé la presencia obligatoria de abogado, sino que además se otorga una función importantísima de control y contrapeso al Ministerio Público (24) .

Citando nuevamente la exposición realizada por la CIDH ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la expresión "interés superior del niño", consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño (25) .

En definitiva, y parafraseando a Hannah Arendt, se trata de comprender a los derechos humanos como un proceso constante de construcción de ciudadanía, que se expresa en la fórmula del reconocimiento del "derecho a tener derechos" (26) .

(1) Vid. MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, II. Partes Procesales. Sujetos Procesales, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 436 y ss.
(2) Vid. MAIER, ob.cit., p. 448.
(3) Vid. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 2001, p. 580 y ss.
(4) Vid. VANOSSI, Jorge, El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Ed. Eudeba, 1982, p. 119 y ss.
(5) Vid. idem, p. 121.
(6) Vid. AGUILAR LEON, Pedro, "Administración de justicia en Colombia", en Hacia una nueva justicia penal, Tomo 2, Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 1989, p. 34.
(7) Vid. FERRAJOLI, ob.cit. 581.
(8) Vid. MAIER, ob.cit., p. 257 y ss.
(9) Vid. idem, p. 272 y ss.
(10) Vid. FERRAJOLI, ob.cit., p. 541
(11) Vid. IBAÑEZ, Andrés Perfecto, "Sobre democracia y justicia penal", en Hacia una nueva justicia penal, Tomo 2, Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 1989, p. 147.
(12) Exposición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su intervención ante la Corte Interamericana con motivo de la Audiencia realizada para dictar la Opinión Consultiva N° 17, 22 de septiembre de 2002, en www.acnur.org
(13) Vid. BELOFF, Mary, "Niños, jóvenes y sistema penal: ¿Abolir el derecho que supimos conseguir?", en www.derechopenal.com
(14) Tal forma de protección, en la opinión de Emilio García Mendez, la que compartimos, lejos de contribuir a la finalidad misma del término, desprotege al niño/a en el respeto de sus derechos, se lo diferencia del resto de la sociedad estigmatizándolo con el título de "incapaz" que lo inhabilita a ejercer todos aquellos derechos y garantías del que gozan los adultos. Es de resaltar que el propio Velez, en nota al artículo 55, sostenía que la protección exagerada de los incapaces no hace más que perjudicarlos.
(15) Cf. LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho civil. Parte General, 3° ed., Abeledo-Perrot, 1967, T. I, p. 157, Justo, Alberto M., Intervención judicial y extrajudicial de los asesores de menores, en L.L. 96-860.
(16) BELOFF, Mary y MESTRES, Jose Luis, "Los recursos en el ámbito de la justicia de menores", Los Recursos en el procedimiento penal, Julio B. J. Maier (comp.), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999..
(17) CIDH, Opinión Consultiva 17, 22 de septiembre de 2002, en www.acnur.org.
(18) CIDH, Opinión Consultiva 17, 22 de septiembre de 2002, en www.acnur.org.
(19) cf. PINTO, Gimol , "La Defensa jurídica de niñas, niños y adolescentes a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño", en Justicia y Derechos del Niño N* 3, UNICEF, pág. 130.
(20) Vid. BARATTA, Alessandro, "Infancia y Democracia", en Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Análisis Crítico del Panorama Legislativo en el Contexto de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Depalma, 1998.
(21) cf. PINTO, Gimol , "La Defensa jurídica de niñas, niños y adolescentes a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño", en Justicia y Derechos del Niño N* 3, UNICEF, pág. 131.
(22) MAIER, Julio B.J., "Los niños como titulares del derecho al debido proceso", en Justicia y Derechos del Niño, n° 2, Ed. UNICEF, Buenos Aires, 1999, ps. 9-18.
(23) CIDH, Opinión Consultiva 17, 22 de septiembre de 2002.
(24) Vid. GARCIA MENDEZ, Emilio, "Legislaciones infanto juveniles en América Latina: Modelos y Tendencias", en Derecho de la infancia-adolescencia en América Latina: de la situación irregular a la protección integral, Forum Pacis con el apoyo de UNICEF TACRO, 1997.
(25) CIDH, Opinión Consultiva 17, 22 de septiembre de 2002, en www.acnur.org.
(26) ARENDT, Hannah, Los orígenes del totalitarismo, Taurus, Madrid, 1974.