PROYECTO DE LEY 

ABORTOS EMBARAZOS NO VIABLES  

Artículo ... BIS: La presente ley será de aplicación en todo el territorio de la Nación, en oportunidad de realizarse los censos nacionales instrumentados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC). 

Artículo 2: El Poder Ejecutivo Nacional adoptará las medidas necesarias a los efectos de instrumentar conjuntamente con el Censo Nacional organizado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), una consulta destinada a recabar la voluntad de los ciudadanos respecto a la donación de órganos o materiales anatómicos para transplantes o estudios de investigación. 

Artículo 3: El Poder Ejecutivo Nacional adoptará las providencias que fueran necesarias para agregar a las actas elaboradas por el INDEC, como prolongación de las mismas, formulario-acta del Instituto Nacional Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) debiendo el personal a cargo del censo preguntar a cada ciudadano: 

a)Si es donante o no de órganos o materiales anatómicos, indicándole que es su derecho el de manifestarse positiva o negativamente o bien, si así lo desea, mantener en reserva su voluntad.

b) En caso afirmativo, si dona los órganos para ser implantados en humanos  vivos o con fines de estudio e investigación. 

Artículo 4: La voluntad del declarante será asentada en el formulario-acta del Instituto Nacional Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI), el cual deberá ser ratificado por la firma del interesado. Asimismo, el personal del INDEC deberá insertar en el Documento Nacional de Identidad, Libreta Cívica o Libreta de Enrolamiento, el sello provisto por el INCUCAI, tachando lo que no corresponda, según la manifestación positiva o negativa del ciudadano. El declarante deberá dejar constancia de su expresión de voluntad inserta en el documento y, a tal efecto, firmará también en el renglón correspondiente a sus datos personales. 

Artículo 5: En los documentos nacionales de identidad que tengan ya incorporada la leyenda, según resolución Nro. 651/95 del Registro Nacional de las Personas, el personal encargado de la consulta deberá asentar la manifestación positiva o negativa expresada por el declarante, tachando lo que no corresponda. El declarante deberá dejar constancia de su expresión de voluntad inserta en el documento, firmando en el renglón correspondiente a sus datos personales. 

Artículo 6: Los formularios-actas del Instituto Nacional Unico de Ablación e Implante, una vez finalizado el Censo Nacional, se desprenderán de las planillas del INDEC y deberán ser enviadas de inmediato al INCUCAI. 

Artículo 7: El Poder Ejecutivo Nacional llevará a cabo durante los treinta días anteriores a cada censo nacional, una campaña de educación y difusión, orientada a informar y concientizar a la población con relación al régimen de transplantes de órganos o materiales anatómicos, con el objeto de incrementar el número de consentimientos en vida para la donación postmortem. 

Artículo 8: El Poder Ejecutivo Nacional solicitará la colaboración técnica del INCUCAI para la implementación de la consulta, la capacitación del personal a cargo de las mismas y el desarrollo de la campaña de difusión mencionada en el artículo precedente. 

Artículo 9: Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley serán imputados a las partidas vigentes. 

Artículo 10: El Poder Ejecutivo Nacional reglamentará las disposiciones de la presente ley dentro de los sesenta días de su promulgación. 

Artículo 11:Comuníquese al Poder Ejecutivo. 

FUNDAMENTOS 

Señor Presidente: 

INTERRUPCION DEL EMBARAZO EN LA ANENCEFALIA Y LA VIOLACION 
 

AUTOR: 

Dr. Juan Carlos Coronel: Médico Legista. Jefe División Medicina

Legal del Hospital “Dr. A. Isola” de Pto.

Madryn – Chubut.

Perito Aux. de Justicia de Tribunales de

Pto. Madryn.   

INDICE: 

RESUMEN 

Situaciones médico-legales y éticas, no tienen en la actualidad una resolución judicial satisfactoria, por parte de las normas vigentes.

Existe un perjuicio moral y de la salud psíquica y social del paciente sometido a dichas normas.

Se pone de manifiesto ante la imposibilidad de interrumpir el embarazo en casos de anencefalia y violaciones.

Se investigó en las leyes protectoras de los derechos humanos y de la mujer, vigentes en nuestro país y se hace una comparación con el Código Penal Español, donde se contemplan dichas situaciones a favor de la paciente y víctima de estas contingencias, dando pié a la posibilidad de crear un proyecto de ley, modificador del artículo 86 del Código Penal Argentino, tratando de asimilar el texto del artículo 417 bis del Código Penal Español. 

INTRODUCCION

La Medicina, la Justicia y la Etica, no siempre transitan por el mismo carril o carriles paralelos. Existen situaciones humanas conflictivas, donde la Razón y los Sentimientos, indican un determinado proceder, aplicable por aquel médico que interprete o tenga la sensibilidad de comprender el sufrimiento del otro. Pero se encuentra impedido por la legislación vigente, que en su “letra fría”, no contempla la interioridad de una persona, ni las consecuencias futuras de esa situación.

Las leyes, exigen comportamientos o condiciones no siempre ideales en los procedimientos, que llevan a crear “situaciones injustas”, para ciertas víctimas, en especial cuando esta es una mujer.

Nadie duda que el respeto y el derecho a la Vida, es el Bien Tutelar Supremo, pero hoy en día, en el Fuero Civil, ya existen numerosos fallos, donde la Dignidad Humana, es colocada por encima del valor de la Vida.

Se ha creado jurisprudencia, donde en determinados casos médicos, en que la vida de una persona estaba en grave riesgo de perderse inexorablemente, si no se actuaba con la Ciencia Médica; pero, que al ser ese tratamiento “dañoso” a la Dignidad, el Magistrado falló a favor del enfermo, que rechazaba la instauración del tratamiento, teniendo como consecuencia, la muerte posterior del individuo.

Esta contemplación de la Dignidad o del Daño a la Esfera Interior de la persona, no es considerada siempre por el Fuero Penal, donde no hay grises, ni importa los sentimientos y los daños morales y aún la salud psíquica; explicaré más adelante esta aseveración

Es interesante, que estos casos no contemplados en nuestra legislación, en países con una idiosincrasia similar a la nuestra, sí sean tenidos en cuenta, y me refiero a la legislación española.

España, nuestra Madre Patria, posee una legislación penal más protectora de los derechos íntimos o psíquicos de las víctimas que atañen a hechos médicos o médico-legales. Me refiero al tema de este trabajo, hablar de la posibilidad que una mujer pueda interrumpir su embarazo, ante determinadas condiciones. Aquí cabe aclarar, que no sería la legislación del aborto, al cual nos oponemos, sino qué casos contemplan los códigos penales, sobre las condiciones de No Punibilidad del acto.

Es bajo este punto de vista, que se analizan los artículos 86 del Código Penal Argentino y su similar, el 417 bis del Código Penal Español.

Se suma a esto, la Abortion Act (1967) del Parlamento del Reino Unido y la jurisprudencia emanada de ella.

Estos artículos, contemplan las siguientes situaciones Médico Legales: a) El embarazo que pone en riesgo la salud o la vida de la madre; b) El embarazo fruto de una violación y c) El embarazo con un feto con taras (solo el español e inglés).

La posibilidad de interrumpir un embarazo con una monstruosidad (como la anencefalia), como medida preventiva a mantener la Salud psicofísica de la madre, motiva este desarrollo y volvemos a aclarar, no se tiene en mente y no se confunda, con una legislación del aborto, medida contraria al espíritu de este trabajo y del autor.

Este desarrollo, sigue el fin de comprender a la mujer que al concurrir a los primeros controles de embarazo y al realizársele los primeros estudios de rutina, tal como la ecografía, se le diagnostique la presencia de un feto con anencefalia, afección congénita, donde el ser gestado no desarrolla su cerebro ni su calota craneal; naciendo por tanto un monstruo con escasos rasgos humanos. Esta mujer, convertida en una víctima del destino y circunstancias, desde la recepción del diagnóstico obstétrico, deberá afrontar largos meses de embarazo, con todas las complicaciones que puedan ocurrir, sabiendo que No podrá disfrutar de un hijo al final del mismo. La “Dulce Espera”, se transforma en un “Amargo Infierno”.

Se crearán alteraciones emocionales que la llevarán al daño psíquico y aún físico. Podría esperarse aún que la mujer atente contra su vida o contra el embarazo por medios no adecuados y que también podrían lesionar su salud o su misma vida. 

OBJETIVOS:

Buscar a través de la letra de la Constitución de la Provincia del Chubut y de las leyes protectoras de los derechos de las personas y la mujer, los elementos que sirvan a la justificación del cambio a la no punibilidad de la interrupción del embarazo de las especiales características que tratamos.

El fin principal, es dar pié al legislador, para la creación de un proyecto de ley modificador del artículo 86 del Código Penal Argentino y acercarse a lo establecido en el 417 bis del Código Penal Español con su Orden Ministerial que lo reglamenta y acota, y la Abortion Act (1967) (en su espíritu selectivo de los casos). 

¿QUÉ ES LA ANENCEFALIA?

En términos de la embriología, es el fracaso del cierre anterior del tubo neural, produciéndose una anormalidad anatómica. Así en los casos más severos, la anormalidad se extiende desde el nivel de la lámina terminal, el lugar del cierre de la porción más rostral del tubo neural, hasta el foramen magnun, lugar del comienzo del cierre del tubo neural.

Cuando en el cráneo, se extiende a través del nivel del foramen magnun, la anormalidad es denominada holocrania u holocefalia.

Si el defecto no se extiende hasta el foramen magnun, el término apropiado es merocrania o meroanencefalia.

La variedad más común de la anencefalia incluye la complicación del cerebro anterior y una parte variable del tallo cerebral.

Esta malformación puede presentarse adoptando formas distintas: a) excencéfalos, con cerebro incompleto y ectópico; b) acranios, con ausencia de la bóveda craneana y en lugar de cerebro, una masa angiomatosa con restos de tejido nervioso; c) anencéfalos propiamente dichos, en que ningún tejido reemplaza la masa cerebral ausente.

El anencéfalo, tiene el tronco y los miembros normalmente formados, pero el cuello es corto, el número de vértebras cervicales está reducido; la bóveda craneal falta en gran parte y con frecuencia existe un defecto espinal de gran tamaño.

El “cerebro” está representado por una masa vascular en la que los nervios ópticos son atróficos, la hipófisis falta o es hipoplásica y las cápsulas suprarrenales son muy pequeñas.

El cerebelo, el tallo cerebral e incluso la médula espinal pueden estar afectados (amielia), aunque los músculos y los ganglios sensoriales continúan desarrollándose, la vida extrauterina, es imposible de mantener.

La exposición del tejido neural, se presenta con hemorragia, fibrosis, degeneración de la masa neuronal y glial, con estructuras poco definibles.

Los huesos frontales por encima de la cresta supraciliar, los huesos parietales y la parte escamosa del hueso occipital están ausentes.

Esta anormalidad del cráneo, da una marcada apariencia de “sapo” al ser, cuando se lo mira de frente.

Datos Estadísticos:

El inicio de la anencefalia, se estima alrededor de los 24 días de gestación. Es frecuente la aparición de polihidramnios. Aproximadamente el 75 % nacen muertos y el resto muere en el período neonatal.

La patología es relativamente común y estudios epidemiológicos revelan notables variaciones en la prevalencia, en función de: la ubicación geográfica, sexo, grupos étnicos, raza, estación del año, edad de la madre, clase social, etc..

Es relativamente más común en blancos que en negros; irlandeses más que otros grupos étnicos. Se da más en madres particularmente jóvenes o añosas.

El promedio de casos para Estados Unidos fue de 0.4 a 0.5 por mil de los nacidos vivos en 1.970, bajando al 0.2 por mil en 1.989 (solo en blancos, no así en negros).

Uranga Imaz, afirma que es una patología de relativa frecuencia en la Argentina, dando una cifra del 1 por mil. El mismo autor también afirma, que si bien se desconoce la causa del defecto, este podría deberse a una anomalía genética que se transmitiría de manera recesiva.

También influencias del medio ambiente, parecen operar en la génesis de este defecto. Nuevas investigaciones de la función neurológica y sobrevida de los anencéfalos, han sido promovidas por el interés del uso de sus órganos para transplante. Por carecer de funciones del cerebro entero, incluyendo el tronco cerebral, es obligatorio para el diagnóstico de muerte cerebral en USA (también en la Argentina).

Las posibilidades de que una mujer que haya tenido un feto anencéfalo vuelva a repetir la patología en otro embarazo son de 3.3% (Clark-Henderson-Frasser-Roberts y Penrose).

Aspectos Obstétricos de la Anencefalia:

El parto en la anencefalia, puede presentarse patológico, generando diferentes distocias que complican al mismo.

La anencefalia, no trae aparejada por sí misma un exceso de volumen, teniendo por el contrario el feto una cabeza pequeña, puede ocasionar distocias a causa de que el tronco tiene tendencia a penetrar en el canal del parto, junto con la cabeza, por la casi ausencia del cuello.

Su Diagnóstico:

Durante el embarazo es importante para la preparación psicológica de la gestante y la inducción al parto.

Su conocimiento en el trabajo reviste interés para evitar a la madre, una operación importante, si da lugar la distocia.

Esta malformación se acompaña de polihidramnios en el 50 % de los casos y puede ser causa de embarazo prolongado.

Durante el embarazo, la palpación sola del polo pelviano, el otro no pelotea, debido al anormal cuello corto (raquisquisis) y no tiene morfología que permita caracterizarlo. La presión de las manos sobre él, puede despertar intensos movimientos fetales (Signo de Tarnier). El polo es anormalmente pequeño y da la impresión de encajamiento, pero el tacto demuestra a la excavación vacía.

A la auscultación, los latidos fetales son débiles e inciertos y su frecuencia varía entre 40 a 170 por minuto, a causa de la inervación imperfecta del corazón, por falta de desarrollo de los centros.

En la semana 14 de edad gestacional, se puede hacer diagnóstico por ecografía, al no poderse determinar la medición del diámetro biparietal, que se toma en ese momento, teniéndose una certeza del casi 100%, siendo esto muy importante, para ya decidir la conducta a seguir precozmente.

La radiografía confirma la sospecha, mostrando la ausencia del contorno redondeado del cráneo (hoy casi innecesaria).

Si durante el parto la presentación es cefálica, al tacto se toca una masa blanda, irregular, circundada por el reborde óseo, sobre todo del lado frontal y se alcanza la protrusión de los ojos exoftálmicos, percibiéndose los latidos de la arteria de la base del cráneo; a la presión sobre las mismas, el feto responde con violentos movimientos espasmódicos.

Si el tacto individualiza una presentación de cara a la palpación, falta el característico “golpe de hacha” de Budin.

La solidaridad de la cara con el tronco a causa de la ausencia de una región cervical blanda, da al feto una rigidez especial, que se adapta mal al canal del parto. La cabeza malformada debe pasar por una dilatación incompleta y los hombros relativamente voluminosos, pueden ser retenidos por el cuello uterino. En este caso, una aplicación de fórceps zafaría; es necesario, una vez cumplida la expulsión laboriosa de la cabeza, bajar un brazo, aunque sea al precio de una fractura, que no reviste importancia dada la monstruosidad del feto.

Polihidramnios:

La cavidad amniótica donde se desarrolla el feto, contiene un líquido, denominado líquido amniótico, que se halla en una cantidad normal de 300 a 800 centímetros cúbicos; cuando este líquido aumenta su cantidad, por razones patológicas del embarazo, se denomina hidramnios.

Si la cantidad de líquido supera los 2.000 centímetros cúbicos, se denomina polihidramnios. En la anencefalia, el polihidramnios se lo clasifica como subagudo de la semana 26. El polihidramnios subagudo de la semana 26, es de pronóstico fetal serio, por la frecuencia de malformaciones (que acompaña), agravado aún más por la prematurez y las distocias. Deriva de las complicaciones, distocias dinámicas, presentaciones viciosas y monstruosidades.

El tratamiento es semejante al polihidramnios agudo precoz, o sea la interrupción del embarazo, por los trastornos cardíacos y respiratorios, rotura uterina y muerte. Rompiendo las membranas y dejando escurrir el líquido lentamente, se termina con la anomalía y el embarazo. 

EL CASO QUE MOTIVO ESTE TRABAJO

El presente trabajo, surge ante la atención de una paciente de 20 años, soltera, que concurre al Servicio de Tocoginecología del Hospital "Dr. A. Isola” de Pto. Madryn. Presentaba un embarazo de 20 semanas de edad gestacional por fecha de última menstruación (F.U.M.). Como es de rutina, el médico obstetra, le pide dentro de los estudios una ecografía para corroborar la edad gestacional y conocer el estado feto placentario.

Dicha ecografía, mostró signos de estar en presencia de un feto anencefálico, por lo que se volvió a realizar otra que confirmó el diagnóstico, tomando el recaudo que se hiciera con otro profesional.

El Servicio de Tocoginecología, ante la perspectiva de tener que informar a la madre, el tipo de feto que tenía, se planteó en Ateneo, la posibilidad de proseguir o no con el embarazo, no tanto por una cuestión eugenésica, pero sí por las complicaciones sobre la madre, la cual debería afrontar de 18 a 20 semanas más de embarazo, sabiendo que lo que llevaba en sus entrañas era un monstruo, que no viviría luego de su nacimiento.

Se preguntaron qué podría hacer esta mujer ante su notificación y dada también su condición de madre soltera, sin pareja que la contuviera. Una posibilidad era que ella por su cuenta, recurriera a un aborto clandestino, sin ninguna medida de seguridad, con el correspondiente riesgo sobre su vida. Otra posibilidad era que atentara contra su vida, sabiéndose portadora de tal patología, en una reacción irracional y desesperada. La más benigna, era que aceptara seguir con su embarazo, lo cual la llevaría a un deterioro psíquico y emocional durante 20 semanas más.

Para actuar en forma preventiva, se consulta desde el Servicio de Tocoginecología, a la División de Medicina Legal del Hospital, considerando entre ambos, la posibilidad de interrumpir el embarazo, para lo cual y dada la minoridad de la madre, sin familiares en su entorno, se solicitaría al Juzgado Civil, la correspondiente autorización, presentando al Magistrado la debida documentación científica para instruirlo sobre qué era una anencefalia, sus perspectivas y el estado de la madre y sus posibles pronósticos.

El Juzgado Civil y Comercial de Pto. Madryn, ante la presentación del caso, da parte a la Defensoría de Menores e Incapaces y solicitó una nueva ecografía, para confirmar el diagnóstico, cosa que se hizo de inmediato, dando a continuación parte a los peritos, para que emitieran su opinión.

Se consultó al Sr. Médico Forense de los Tribunales de Pto. Madryn; a un Médico de Policía, especialista en Psiquiatría y Psicología Médica y Médico Legista; al Defensor General y al Defensor de Menores e Incapaces.

En sus informes, los dos médicos y el Defensor de Menores e Incapaces, se expidieron a favor de la interrupción eugenésica del embarazo. El Defensor Gral., tomando la representación de la persona por nacer, opta por la negación de la interrupción del embarazo.

El Magistrado dice entonces, que el aborto impune se tipifica cuando está en peligro la vida o la salud de la madre; que el pronóstico debe comprender el menoscabo de la salud de la madre, siendo esta, el equilibrio fisiológico y que no corresponde autorizar para evitar el peligro psicológico, haciendo alusión a jurisprudencia (JA 1989 III 357). Por tanto no hace lugar al pedido del Defensor de Menores e Incapaces (675/75).

Se volvió a apelar desde el Hospital la medida sin obtener respuesta. En una charla extraoficial, el Secretario del Juzgado, explicó que no veían cómo autorizar la interrupción del embarazo, sin violar el artículo 86 del Código Penal Argentino, considerando al anencéfalo como a una persona (persona por nacer), sin tener en cuenta si un ser sin cerebro ni calota craneana, podría ser considerado persona, siendo la cabeza, el primer rasgo de humanidad. Pero además, se sumaba que consideraban que la salud de la madre no se afectaba. Solo se tenía en cuenta el nivel físico, ignorando o despreciando su esfera psíquica y/o emocional, ignorando la unidad de la persona considerada en nuestra cultura occidental y cristiana, ser formado por cuerpo y alma, o por lo menos, si no queremos implicaciones de fé, cuerpo y mente. Y sino, debemos remitirnos a la definición de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), que añade a la salud, además de lo físico y psíquico, lo social, económico, etc., elementos que faltando o agredidos, dañan la salud.

Precisamente, lo que queríamos los médicos, era salvaguardar la salud mental de esa mujer. El embarazo siguió hasta la semana 42, naciendo el anencéfalo que falleció a escasos minutos. La madre debió proseguir casi 22 semanas más de sufrimientos y con los riesgos físicos que implica cualquier embarazo, más las complicaciones del tipo anencefálico (polihidramnios, distocias).

También cabe destacar el tiempo en que la burocracia judicial trató el caso, 12 días, desde el pedido, hasta recibir el dictamen, o sea casi dos semanas más, lo cual dificulta al probable tratamiento médico. Un trámite de este tipo, debe ser sumarísimo, en bien de las personas, pero sería mejor aún, que la misma legislación, en forma previsora, de la libertad para que el cuerpo médico y la embarazada, tengan el poder de decidir, sin caer en una figura delictual, despenalizando determinadas situaciones como la expuesta, contempladas en la legislación española y en la inglesa.

LA SALUD, SU DEFINICION

La definición de salud fue muy cambiante a lo largo de la historia, partiendo desde el simple postulado (perogrullesco), que salud es la “ausencia de enfermedad”. Siguió por el “bienestar físico”, hasta llegar a definiciones incompletas para los conceptos actuales de la complejidad humana.

En el Diccionario Médico Salvat, solo figura: “Estado normal de las funciones orgánicas e intelectuales”. El Diccionario Enciclopédico Espasa Calpe dice: “Estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones”; “Estado de gracia espiritual”.

Para no abundar en definiciones, me remito a la descripta por la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), Agencia especializada dentro de los términos del art. 57 de la Carta de las Naciones Unidas, que dice: “Los estados signatarios de esta Constitución declaran en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (O.N.U.) que los principios siguientes son básicos para la felicidad, las relaciones armoniosas y la seguridad de los pueblos:

La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no una mera ausencia de enfermedad o dolencia. El disfrute del más alto nivel obtenible de la salud constituye uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción de raza, religión, creencias políticas, situación económica o categoría social”.

Lo queda claro, es que cualquiera sea la definición, siempre se incluye, el bienestar psíquico, o mental y aún el estado de gracia espiritual. La salud, no es algo físico. Además lo físico, psíquico y social deben estar en armonía; si la mente está mal, el físico no puede estar bien y asegurar esta armonía es un derecho fundamental de todo ser humano. 

LAS NORMAS LEGALES EN LA ARGENTINA

En este capítulo, describiremos las normas que defienden los derechos de las personas, que llevan a justificar nuestro objetivo. Comenzaremos por la Provincia del Chubut, por ser el lugar donde se desarrolló el hecho descripto, y donde estamos realizando este trabajo.

Se continuará con las leyes 23.592; la 23.054 y la 23.179. Se describirán los artículos 86 y 34 del Código Penal Argentino (C.P.) y los artículos 51 y 72 del Código Civil Argentino (C.C.).

Constitución de la Provincia del Chubut:

Sancionada el 15 de octubre de 1.994.

Nos remitiremos a las secciones y capítulos que nos interesan destacar:

Sección II – Derechos. Capítulo I Derechos Personales

Art. 18, inc.1: …(derecho) a la dignidad e integridad psicofísica y moral, los que son inviolables.

Inc.2: A la protección de la salud.

Inc.9: A acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos.

Art. 22: Derechos Humanos, Interpretación, Responsabilidades.

Capítulo II Derechos Sociales

Art. 35: De la víctima.

Toda persona víctima de un delito, tiene derecho a ser asistida en forma integral y especializada, con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social.

Art. 48: Trato Indebido – Responsabilidades.

Comentarios: Es claro que la Constitución Provincial, tiene en cuenta que la persona no es solo un cuerpo o una función fisiológica, por el contrario, nombra a la dignidad psicofísica y moral, la que define como inviolable.

Habla luego de la protección de la salud, y recordemos la definición de la O.M.S.. Se refiere a las Responsabilidades, que tienen los funcionarios públicos en velar y defender los derechos de las personas a la salud. Habla también del “trato indebido” que los funcionarios pueden tener sobre los derechos personales.

Le da derecho a la víctima de delitos a “recuperar su salud psíquica, física y social”, mencionando esto por los casos de violación, que trataremos más adelante.

Ley 23.592. Ley de los derechos Humanos, Garantías Individuales (S.3/8/88; P.23/8/88;B.O.5/9/88)

Art. 1: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio, sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidas en la Constitución Nacional, será obligado a pedido del damnificado, a dejar el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionados…

Comentario: Podemos interpretar que este artículo protege a las personas respecto a poder ejercer libremente sus derechos y que nadie tiene derecho a impedirlo (lo cual implica que los Magistrados deberán ajustarse a ello).

Se deberá analizar si existen normas que restrinjan el ejercicio de tales derechos, y aquí habría que analizar el art. 86 de nuestro C.P..

Ley 23.054. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (S. 1/3/84; P. 19/3/84; B.O. 27/3/84).

Parte I – Capítulo II

Art. 5: Derechos a la Integridad Personal.

Inc. 1: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

Inc. 2: Nadie debe ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes….

Comentario: Esta Ley, vuelve a mencionar que la persona tiene una integridad que no es solo física, sino que es psíquica y moral.

Además agrega, que no debe ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes, y aquí uno se pregunta si una mujer, sabiéndose portadora de un monstruo y no del hijo deseado (normal y sano), no sufre un trato cruel e inhumano, al no permitírsele interrumpir su embarazo. Si no es calificable de inhumano dejarla sufrir y no evaluar las consecuencias.

Ley 23.179. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (S. 8/5/85; D.L. 27/5/85; B.O. 3/6/85).

Parte I

Art. 16: Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre nacimientos….

Comentarios: Esta ley protege a la mujer para poder disponer de cuándo se embarazará y cuántas veces embarazarse. De alguna manera se opone a que su embarazo sea fuera de su voluntad, como puede ser el caso del embarazo fruto de una violación. También podemos pensar que se podría contemplar con aquellos embarazos que sabiéndose patológicos, no viables y dañinos a su salud, pudiera decidir en proseguirlos o no, librando a su conciencia su accionar.

Artículo 86 del C.P.A. (Ley 23.077, art. 1)

… El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1.        si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2.        Si el embarazo proviene de una violación o un atentado al pudor cometido sobre mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

Artículo 34 C.P.A.

Mencionado a los efectos de tipificar el Aborto Terapéutico.

No son punibles: …

… Inc.3: el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.

Se interpreta como la situación de grave peligro para la vida o alud de la madre. Esto configura la posibilidad del aborto preventivo, previo a que se produzca una situación de gravedad. 

Artículo 72 del C.C. Título IV De la Existencia de las Personas Antes del Nacimiento

“Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”.

Otras legislaciones condicionan la situación a la viabilidad, mientras que otras requieren que el recién nacido prolongue su vida por lo menos 24 horas. Así el Código Francés, art. 725, exige que el nacido sea viable, de vida, es decir, que no traiga algún vicio por el cual su muerte puede asegurarse, o que haya nacido antes de tiempo. Lo mismo sucede con el de Nápoles, art. 146; el de Austria, Cap. 3, parte 2; el de Baviera, Cap. 3, Libro 1. El fundamento del Código Francés y de los códigos que le siguen es que el hijo que nace antes de los seis meses de la concepción, aunque nazca vivo, es incapaz de prolongar su existencia. Lo mismo dice del que nace con un vicio orgánico, tan demostrado que pueda asegurarse su pronta muerte; desde entonces a este ser no se le puede atribuir derecho alguno, porque la Capacidad de Derecho, depende, no solamente del nacimiento, sino de la capacidad de la vida, de la viabilidad.

Nuestro artículo, no exige la viabilidad del nacido como condición de su capacidad de derecho.

Luego comentaremos estos artículos de ambos códigos, respecto al caso que nos ocupa y respecto de los fines que se buscan. 

 

LAS NORMAS LEGALES EN ESPAÑA

La ley Orgánica 9/85 del 2 de julio, introdujo el artículo 417 bis en el Código Penal Español (C.P.E.), despenalizando el aborto en determinados supuestos, cuando lo realiza un médico, con consentimiento expreso de la mujer y se realiza en un Establecimiento Sanitario, público o privado.  

Guillermo: 

Artículo 417 bis:

1: No será punible el aborto practicado por un médico o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 

1° Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en dictámenes emitidos, con anterioridad a la intervención, por una junta médica de la especialidad correspondiente y por el Comité de Bioética del Establecimiento o de la institución más próxima al lugar de que se trate.

En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse de dichos dictámenes y del consentimiento expreso por escrito. 

2° Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. 

3° Que se presuma que el feto habrá de ser inviable, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que los dictámenes hayan sido expresados con anterioridad a la práctica del aborto, y sean emitidos por una junta médica conformada por tres especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto y por el Comité de Bioética de la Institución o del establecimiento más próximo al lugar de que se trate. 

2: En los casos previstos en el número anterior no será punible la conducta de la embarazada aún cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento, público o privado, acreditado, o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.  

Orden Ministerial de Sanidad y Consumo, del 31 de julio de 1.985:

Art. 2°: A los efectos de lo dispuesto en el art. 417 bis, del C.P., el dictamen médico sobre la presunción de graves taras físicas o psíquicas delfeto habrá de emitirse por dos médicos especialistas de centros o establecimientos públicos o privados que cuenten con los medios y métodos de diagnóstico adecuados y que, con carácter orientativo, son los siguientes:

a.        En aquellos casos en que el riesgo de graves taras físicas o psíquicas fetales tenga que ser estimado por criterios de probabilidad, se considerarán acreditados los centros entre cuyo personal se encuentre algunos de los especialistas referidos en el apartado 2 del presente artículo (médicos especialistas de unidades de obstetricia y ginecología, pediatría, genética y orientación familiar).

b.        Para el diagnóstico de malformaciones deberán disponer de las técnicas de ecografía o similares.

c.        Para el diagnóstico de enfermedades metabólicas deberán existir las técnicas bioquímicas apropiadas a cada caso.

d.        Para el diagnóstico de alteraciones cromosómicas deberá contar con las técnicas de citogenética.

e.        Para el diagnóstico de posibles malformaciones de origen infeccioso deberán disponer de las técnicas analíticas precisas para cada caso.

LA LEGISLACION BRITANICA

En el Reino Unido, se confeccionó en 1.967 una legislación para la interrupción del embarazo, que no legaliza el aborto que sigue siendo un acto delictuoso criminal, sino que contempla determinadas situaciones especiales.

Acta de 1.967 o Abortion Act (1967), del Parlamento del Reino Unido

El aborto no se considera ilegal si antes de realizarlo dos médicos calificados (sin que ninguno de ellos haya de ser el que se encargue de la operación) han certificado que a su juicio: a) la continuación del embarazo supondría un riesgo para la vida de la mujer o un peligro para su salud mental o física, o para cualquier niño existente en la familia, mayor que el del aborto, o b) que exista un riesgo substancial de anomalías físicas o mentales que supongan una deficiencia grave (minusvalía grave) para el nuevo ser que va a nacer.

Más adelante se establece que para tomar una decisión deben tenerse en cuenta las condiciones ambientales actuales o razonablemente previsibles de la mujer embarazada.

La ley ha dado mayor libertad a la mujer para disponer de los embarazos no deseados pero ha limitado la libertad del médico para aconsejarla, teniendo en cuenta todas las consideraciones clínicas, sociales y éticas del caso.

Crea excepciones afirmando que no se comete delito si se pone fin al embarazo en determinadas circunstancias. Lo más importante para la presente discusión, es la posibilidad de poner fin al embarazo si su continuación supone un riesgo para la vida o la salud de la embarazada, mayor al que supondría su interrupción.

La intención del Act, no era permitir el aborto “a petición”, puesto que ningún ginecólogo está obligado a poner fin al embarazo, si según su opinión clínica no hay una indicación para la intervención. La ley solo permitirá el aborto en determinadas circunstancias y todavía es ilegal destruir la vida, sin más, antes del nacimiento.

El Juez Macnaughton, llegó a sostener, en el caso Bourne, que la interrupción del embarazo para evitar un transtorno mental grave en la joven, podía aceptarse, como un intento de salvar su vida (Bourne, A. Op. Cit.). 

DISCUSION

Tomaremos la discusión en dos niveles: a) Los elementos que hacen a la medicina y b) Los elementos que hacen a las normas legales.

Quedarían los elementos de la conciencia, la fé y la moral, pero que no creemos que puedan ser tratados en forma unilateral en este trabajo y que en definitiva, no deberían formar parte de una norma. La conciencia humana, debe obrar en libertad y no bajo normas. Al contrario, las normas no deben penetrar en los cuestionamientos de conciencia y fé.

La norma que pudiera surgir de este trabajo, solo sería una herramienta a usar legalmente para aquellas personas (madres, médicos y magistrados) que por su libre albedrío deciden interrumpir un embarazo de especiales características, pero no obligaría a nadie a usarla, sumándose que se deberá explicitar que la práctica del aborto, que no reúna estas características, seguirá siendo un acto criminal y penado.

Elementos de la Medicina:

Creemos que para iniciar la parte médica de la justificación de la interrupción terapéutica del embarazo anencefálico, es oportuno definir la vida y la muerte de una persona. ¿Qué parámetros se usan hoy legalmente para considerar que una persona ya no tiene existencia? ¿Cuándo una persona está en estado en que se la considera cadáver?

En 1.968, la Escuela de Medicina de Harvard, produjo la Nueva Definición de Muerte, la muerte cerebral, que dice que un individuo debe ser considerado muerto cuando todo su encéfalo lo está, acompañándose de una serie de criterios, para no cometer el error de considerar a una persona muerta cuando existan posibilidades de recuperación.

Se define la muerte de una persona de acuerdo a qué partes del cerebro, son asiento o locus de la conciencia humana y sus actividades más elevadas y racionales, o sea lo que lo hace persona.

Se consideró al neocortex (superficie externa del cerebro) como la parte que al morir, permite decir, que una persona está irreversiblemente muerta. Pero el muerto neocortical, puede respirar espontáneamente, abrir los ojos, bostezar, como actividad refleja, por poseer un tronco cerebral intacto. Esto considerado por la sociedad, como “vivos” y los define como seres en estado vegetativo.

La definición de Harvard de descerebración, y las anteriores como la cardiorespiratoria o la neocortical, se mantienen en el plano fisiológico y no penetran en los campos filosóficos sobre qué es un ser humano y qué es un cadáver.

La muerte neocortical supone filosóficamente “el cese total de la conciencia y actividades racionales, características de la personeidad de un ser humano”. Esto cancela toda naturaleza inferior del ser humano.

Se definió filosóficamente como “el cese total y permanente de la actividad espontánea de un organismo como totalidad”. O sea, presenta dos elementos nuevos: espontaneidad y totalidad.

En definitiva, para una persona que vivió y se desarrolló como ser humano, se necesita para considerarla muerta, que no pueda tener independencia de vida y deber mantenerse por medios artificiales.

Resumiendo, se necesita para considerar hoy legalmente una persona como cadáver, que su tronco encefálico esté definitivamente dañado y no pueda respirar espontáneamente (perdió además de su conciencia, su animalidad).

Estos son criterios que se usan para poder realizar legalmente los transplantes de órganos de origen cadavérico, o sea que se le quitan los órganos a una “persona” que además de estar descerebrada, carece de automatismos necesarios para vivir vegetativamente.

Vayamos ahora a nuestro tema, el anencéfalo. Si para considerar a una persona, tomamos el asiento de su conciencia y racionalidad, al neocortex, ¿Es persona aquel ser que nunca tuvo neocortex, o aún más, nunca tuvo cerebro?

Hay una Resolución de la Secretaría de Salud N° 97, del 10/03/94, que descarta a los anencéfalos para el diagnóstico de muerte cerebral y no los considera donantes. Esto es porque algunos anencéfalos, pueden tener tronco cerebral, y de hecho sobreviven por tener respiración espontánea, pero al cabo de muy poco tiempo, mueren, porque esa parte del sistema nervioso, muere por su exposición al medio ambiente, recordemos que no hay cráneo ni meninges que cubran y protejan. Además, porque presentan otras taras orgánicas, lo que sería peligroso para transplantes. O sea, algunos anencéfalos, no son considerados legalmente cadáveres (en términos de la Ley 24.193). Pero aquí cabe hacer una homologación a lo que es el mantenimiento artificial de un muerto encefálico, que está con respiración asistida u otros aparatos. Estos seres, no sobreviven sin los aparatos y el anencéfalo, no sobrevive fuera del claustro amniótico materno. Es una dependencia a no deteriorarse sometido al medio ambiente.

No vale que tenga un tronco cerebral, si está destinado a destruirse y que además, no hay nada por encima de él.

Cuando decimos que el neocortex es lo que nos hace personas, es a partir de que esta estructura, es la que nos hace pensar, razonar, aprender, etc., etc.. Una persona que vivió y sufrió un accidente que lo dejó “descerebrado”, aún existen dudas sobre si podrá recuperarse o no y ello es lo que hace que siga considerándoselo persona y no cadáver, para lo cual se exige que se dañe el tronco y convertir el cuadro en irreversible.

Nuestro anencéfalo, nunca tuvo neocortex ni cerebro, es ilógico filosóficamente, considerarlo persona. Nunca asentó en ese ser, un proceso neuronal de memoria, evocación, coordinación de procesos, como ocurriría en cualquier ser pensante. Anatómica y fisiológicamente está por debajo de un mamífero cualquiera. Un delfín o un primate estarían a años luz, como seres inteligentes.

Si solo su tronco cerebral es el impedimento legal para considerarlo cadáver y repito solo en algunos casos, creemos que no se puede considerar persona. Su tronco solo lo acerca a los animales, pero no a las personas, y este tronco está inexorablemente condenado a destruirse ni bien nazca y sea atacado por los agentes físicos y orgánicos del medio ambiente.

Realmente, a nivel científico puro, no existen elementos que hagan pensar que un anencéfalo puede considerárselo persona.

Si ya en su embriogénesis, en el día 24 después de la fecundación, se comienza a no formar el sistema nervioso central, ni las estructuras que lo rodean, es de suponer, que tampoco se desarrollarán ningún tipo de función encefálica. Sabemos que el feto, con el correr de su desarrollo intrauterino, comienza una serie de aprendizajes de los estímulos que recibe, a través de la luz, los sonidos, los movimientos, etc. Que percibe desde el exterior; más lo que puede aportar su madre con mensajes químicos, que se relacionan con los físicos. O sea, que la intelectualidad humana, se desarrolla antes de nacer; pero la condición “sine qua non”, es que posea un sistema nervioso normal, un sistema que se va desarrollando.

Entonces ¿qué pasa si nunca hubo sistema nervioso? No asimiló nada. No pudieron existir procesos neuronales donde no hubo neuronas. No pudieron existir pensamientos donde no hubo neocortex, donde no hubo hipocampo ni sistema límbico. Ya no estamos frente a una persona que vivió y aprendió y que luego de descerebrarse se tienen dudas, si sigue siendo o no persona. Aquí no hubo persona nunca, pues no se recibieron en una corteza ni sonidos, ni luz, ni temperaturas, ni hormonas, ni nada. Aquí no hay que ver ¿qué se va a recuperar? O si el cuadro es reversible, al anencéfalo no le crecerá un cerebro o un cráneo luego de nacer.

El sentido médico, no solo se extiende al feto, sino también a la madre. Ya hemos explicado en el capítulo de la anencefalia, que existen dos complicaciones que acompañan a la misma: el polihidramnios subagudo de la semana 26 y la posible distocia de causa fetal.

El embarazo con anencefalia, no es para pensar que cursará y terminará sin problemas. El polihidramnios, puede alterar la función cardiorespiratoria de la embarazada. El exceso de líquido amniótico, superior a los 2.000 centímetros cúbicos, trae aparejado un desplazamiento hacia arriba del diafragma que comprime los pulmones y el corazón. La ventilación se va restringiendo y el bombeo cardíaco, dificultado por la elevación y cambio de posición del corazón.

Si bien no es algo insuperable, dependerá de la salud previa de la madre, la que podría afectarse seriamente por tal condición. Si se llega a un grado importante de restricción ventilatoria u alteraciones cardíacas, la terapéutica, es perforar la bolsa, para que se produzca la salida del líquido amniótico, con la potencial pérdida del embarazo.

Si tomamos la medicina bajo el punto de vista “preventivo” y no deseamos una complicación cardiopulmonar, esta prevención es interrumpir el embarazo. Sumando a esto, la potencial distocia, en los partos en cefálica.

Terminando y yendo a los cuestionamientos que dieron lugar a este trabajo, está la esfera psíquica de la embarazada. No podemos prever qué actitud tendrá una mujer, que como médicos le notificamos que su embarazo cursa con una anencefalia. Tampoco podremos prever la conducta del padre, pues un hijo no es solo de una mujer, sino del hombre que lo engendró y que no podemos olvidar.

De alguna manera, también hay una salud de esa pareja, no solo de los individuos, sino de la familia que ellos forman y extensivo a hijos y abuelos.

¿Qué sucede en el ámbito psíquico de una familia? Sin dudas, habrá deterioros a todo nivel. Cada componente se verá afectado y a su vez afectará la relación interpersonal. Aunque un miembro acepte la situación, podrá haber otro que no y se dañarán los vínculos matrimoniales, de hijos, de abuelos, en las más variadas y posibles combinaciones.

Sabemos que en nuestra sociedad, existe un cierto arraigo del aborto, dependiendo de las condiciones socioeconómicas, culturales y geográficas. Pero en general, esta práctica ilegal, se hace clandestina y por tanto, no en las mejores condiciones, ni por las personas que la practican, ni por los medios que disponen.

Esto trae aparejado un gran riesgo se salud y vida, atrás de cada aborto clandestino. Es posible y probable que una mujer sola, opte por esta solución y también en parejas concubinas o matrimonios de baja condición social y/o económica.

Esto hace que el diagnóstico de anencefalia, sea potencialmente peligroso para la salud de la madre, si no se le da una solución adecuada.

De no optar por este tipo de conducta, la mujer o la pareja, sufrirán cuestionamientos durante el resto del embarazo, tal vez con sentimientos de culpa personales, o con mecanismos de autodefensa, culpando al otro de ser responsable de haber engendrado un monstruo.

En general cabe presumir que siempre habrá daños psicológicos, que podrán ser irreparables y acompañar a la madre y familia el resto de sus vidas.

Si pensamos en la definición de la O.M.S., estas personas, perderán su salud para siempre.

De alguna manera, la interrupción terapéutica del embarazo, si bien no borrará la experiencia, sí hará que no se prolongue en el tiempo, y eso es muy importante.

Teniendo la posibilidad, que en los controles normales de embarazo, a las 14 semanas de edad gestacional, ya se puede diagnosticar por ecografía, se ahorrarían de 26 a 28 semanas (6 o 7 meses) de sufrimientos y angustias. Como dijimos al comienzo del trabajo, la “Dulce Espera”, se convierte en “Amargo Infierno” o “Amarga desesperación”.

Obligar a una mujer, que decidiese interrumpir su embarazo con anencefalia, a proseguir por 6 o 7 meses más, es un Acto cruel e inhumano.

Si se antepone el valor de la vida de un ente, que no puede ser persona, bajo ningún punto de vista, y que morirá inexorablemente al nacer, a la dignidad y salud de una mujer, se estaría obrando de forma irracional, impiadosa y no se cumpliría el fin de la Medicina, que es llevar alivio.

El único elemento para poner objeciones, es el de las creencias religiosas de las personas, pero este es un impedimento solo de la conciencia de cada uno.

Sin hacer mucho hincapié en el tema religioso, nos permitimos citar una definición de muerte expedida por la Pontífica Academia de Ciencias, extraída de Documentation Catholique (15-12-85). N° 1905 Pub. Criterio, “Una persona está muerta, cuando ha sufrido una pérdida irreversible de toda su capacidad de integrar y de coordinar las funciones físicas y mentales del cuerpo …”.

Es evidente que se ajusta a lo que corresponde a un feto anencéfalo, que nunca podrá tener capacidad de integrar y de coordinar funciones físicas y mentales, a lo que se suma que no es una “pérdida”, sino que nunca las tuvo. 

Elementos Legales: 

Encontramos antecedentes legales de casos como el presente, desde el Derecho Romano, como describe Savigny: “ … En fin; para tener capacidad de derecho, el hijo debe presentar los signos característicos de humanidad, exteriormente apreciables; no deben ser, según la expresión de los romanos, ni monstrum ni prodigium; pero una simple desviación de las formas normales de la humanidad, por ejemplo un miembro más o un miembro menos, no obsta a la capacidad de derecho. Los textos no nos dicen por qué signos se reconoce a la criatura humana. Parece que la cabeza, debe representar las formas de la humanidad.”.

L.3, Cod. “De Postumis. Ad nullum declinans monstrum vel prodigium”.

L.44, Dig. Reg. “Las Leyes de partidas conformes con las leyes romanas”.

Si nos guiamos por estos conceptos, el anencéfalo no presenta los signos de humanidad, al carecer de una cabeza normal.

Frente a los supuestos derechos que tendría una persona por nacer, existen también una serie de derechos de la madre.

Se reclama para la madre su derecho a la salud, entendida como la define la O.M.S. y los derechos sobre su maternidad.

Siguiendo el caso expuesto, partiremos de acuerdo al lugar de origen, por la Constitución de la Provincia del Chubut, que defiende el derecho a la dignidad e integridad psicofísica, que son inviolables, según el artículo 18, inc.1. La madre tiene derecho a que su salud física y psíquica, sean veladas en forma íntegra, protección que emana del inc. 2; y estos derechos deben ser defendidos por la jurisdicción pertinente, como lo indica el inc. 9.

Si a causa de un embarazo patológico, que de antemano se sabe que el feto no vivirá luego de su nacimiento, se pone en juego la salud psicofísica de la madre, se está obrando en contra de sus derechos, en pos de un ser que no tiene oportunidad de vida; creemos que huelgan las palabras para saber cuál es la elección.

La salud física, puede que no tenga un peligro inminente sobre la vida, pero, sigue en juego la salud psíquica, que sí o sí se dañará y las conductas emanadas de ella, sí pueden poner en riesgo la vida de la madre, si opta por un aborto clandestino, que por infectarse, termina con la muerte.

También protege la salud psicofísica y moral la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Ley 23.054), que en su artículo 5, inc. 1, establece el derecho a respetar la integridad física, psíquica y moral. En el mismo artículo, el inc.2, dice que nadie debe ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, ¿y qué sería hacer esperar 6 a 7 meses a una mujer, que sabe que parirá a un monstruo que morirá?

La mujer nace para ser madre, y esta vocación innata, tiene su momento cumbre en el parto y poder abrazar y estrechar entre sus brazos a su hijo. Esto no ocurrirá en la anencefalia, porque aunque quiera estrechar en sus brazos a un bebé muerto, este es repulsivo y de hecho crearía un recuerdo imborrable para el resto de su vida. (¿Cuántos médicos serían capaces de mostrar este ser a la madre?).

Es Humano acortar ese sufrimiento y no dejar que prosiga el embarazo. Aquí comenzaremos a hablar de la “injusticia” que mencionamos en la Introducción de este trabajo, y es a la luz de la “letra” del Artículo 86 del Código Penal Argentino.

Este artículo, dice que no es punible el aborto practicado por un médico: 1) si se hace para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y no pueda evitarse por otros medios. Tal vez lo que no ayude, es la redacción, donde dice “salud”. Desgraciadamente, al no especificarla como hace la Constitución y las leyes mencionadas, que hablan de salud física, psíquica y moral.

Este elemento, es tomado por los magistrados como solo la salud física, sin importar las otras esferas del ser humano. Lo atomizan, desconociendo así la definición de la O.M.S.

Tal vez sea la excusa de muchos magistrados, no dispuestos a tomar una decisión que temen, vaya a saber por qué. Creerán que puede perjudicarlos o que sean acusados de “abortistas”; tal vez.

En definitiva, la experiencia, muestra que no hay dictámenes que tomen en consideración a la madre.

Tampoco creemos válida la invocación de los artículos 51 y 72 del Código Civil Argentino, pues no se ajustan a lo que es un anencéfalo. Es aquí donde debemos mirar a otras legislaciones, encontrándonos con el artículo 417 bis del Código Penal Español.

Este artículo, es el equivalente a nuestro 86, y dice que el aborto no es punible, si se hace para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada. O sea, hace el distingo de las esferas componentes del ser humano (cuerpo y mente).

Pero el artículo 417 bis, va más lejos aún y en su punto 3° dice que se presuma que el feto habrá de nacer con taras físicas o psíquicas. Así, un embarazo con anencefalia en España, se resuelve en el acto, pues ya está contemplado en la norma.

Solo se piden una serie de requisitos, que aseguran que la práctica, sea hecha en forma seria, científica y no sea usada para otros fines.

Estos requisitos constan en el mismo artículo 417 bis en cuanto al tiempo de gestación en que se puede interrumpir el embarazo y se completa, con una Orden Ministerial, que establece quién y en qué forma y con qué técnicas se deben hacer los diagnósticos, para acceder a la interrupción del embarazo.

De la misma forma que en España, en el Reino Unido, existe la Abortion Act (1967), que también contempla la salud mental o física de la madre, y las anomalías físicas y mentales del ser por nacer.

Sobre esta ley practicada, hay jurisprudencia donde se protegió la salud mental de la madre.

Si uno contempla la extensión del artículo 86 y la del 417 bis, se nota cómo se protege la salud y la integridad de la persona en la legislación española y como casi es menospreciada en la nuestra.

En una época como la que nos toca vivir, en la que los Derechos Humanos son tan castigados, aparecen como una necesidad imperiosa que los legisladores tomen en cuenta y vuelquen en la letra, esta protección. El artículo 86, es anacrónico, tal como se expresa, pues es casi un castigo a la “Pobre” mujer que desee interrumpir su embarazo Terapéuticamente, fuera de un grave peligro de su vida. 

EL CASO A LA LUZ DE LO EXPUESTO

Hemos presentado un caso real de embarazo con anencefalia, que al solicitar al Juzgado Civil la autorización de interrumpirlo a las 20 semanas, el magistrado espera 12 días para negar tal acto.

En el ámbito médico pretendíamos evitar un daño psíquico. El magistrado, determinó que al no haber peligro de vida y no afectarse la fisiología, no daba lugar a la petición, para evitar un daño psíquico.

El magistrado ignoró primero, la opinión de peritos: el médico forense y el médico de policía (psiquiatra y legista) y la del Defensor de Menores e Incapaces. Aquí se vuelve a comprobar que “la ley dice, lo que el juez dice que la ley dice”.

El magistrado, ignoró la definición de salud de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), pero lo más grave es que ignoró leyes y la propia Constitución de la Provincia del Chubut, donde ejerce su magistratura.

Lo lamentable, es que lo hace invocando jurisprudencia, en donde otro magistrado obró igual.

El Dr. Ricardo H. Illia, Jefe del Servicio de Obstetricia del Hospital Alemán, de Buenos Aires, publicaba en el Boletín de la FASGO, Módulo 3° de Educación a Distancia, en 1.997, un caso similar, a fin de ilustrar a los colegas médicos, sobre la negativa de los jueces, a autorizar interrumpir el embarazo con anencefalia.

Además de ignorar los derechos de la mujer, ignoró al artículo 48 de nuestra Constitución Nacional, que obliga a los jueces, a respetar la dignidad humana, que aquí se violó.

El artículo 22 de la misma Constitución, también obliga a los magistrados a respetar la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

De alguna forma, se obró injustamente frente a esta mujer de 20 años, que soportó su embarazo hasta la edad gestacional de 41.3 semanas (5 meses más luego del diagnóstico), por el mero hecho de aferrarse a la palabra “salud” (mal interpretada) y considerar válidos los artículos 51 y 72 del Código Civil, escritos en 1.869, y que contienen elementos también anacrónicos, respecto del saber actual, sobre todo a nivel de la Medicina.

También obra como factor en contra, en la decisión de un magistrado, el tiempo en que debe expedirse, en cosas que no conoce. Esto se soluciona con un cambio de las herramientas que debe usar, lo que es responsabilidad de nuestros legisladores. Como dijimos antes, estas decisiones deben ser un trámite sumarísimo, para evitar los daños prolongados a las personas y dar al médico posibilidades mejores, para su actuación y esto se logra solo con la letra escrita, que prevea estas contingencias. 

VIOLACION Y EMBARAZO

Si bien no es un tema afín a la anencefalia, cabe mencionarlo en virtud de los elementos que usamos en este trabajo, los artículos 86 y 417 bis, que lo mencionan; y la Ley 23.179, que da derechos sobre la maternidad.

Nuestro artículo 86, en su inciso 2, menciona que el aborto no es punible si el embarazo proviene de una violación o atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente.

Acota a la víctima de este delito, que debe ser una enferma mental, excluyendo a la mujer mentalmente sana y a las menores.

El artículo 417 bis, solo habla de la víctima del delito de violación, dando cabida a todas las mujeres violadas, permitiendo la libre elección de la maternidad.

Esta diferencia del artículo 86 con el 417 bis, crea una injusticia frente a los Derechos de la Mujer, expresados en la Ley 23.179, que en su artículo 16, punto C, dice que la mujer puede decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre nacimientos.

Por la Ley, una mujer tiene derecho a tener los hijos cuándo quiera, cuántos quiera y en el tiempo que quiera.

El artículo 86, no le permite ejercer este derecho a la víctima de un delito violento, traumatizante, comparable con el homicidio (al decir de muchos Victimólogos, como la Dra. Hilda Marchiore).

Esta víctima, según nuestra legislación, además de tener que llevar la carga traumática de su ultraje, deberá afrontar una maternidad no deseada, deberá criar un hijo no deseado, que por esa causa, también podrá sufrir un trato no adecuado, creándose la situación de tener dos víctimas, la madre y el hijo.

En los últimos tiempos, se han dado algunos casos de cierta resonancia sobre pedidos de interrupción de embarazo en menores violadas, con diversos tipos de fallos, pero con grandes dificultades para resolverlos, pues no existe una norma que asegure una línea o conducta.

En 1.996, se hizo un trabajo de investigación en la ciudad de Puerto Madryn, sobre el delito de violación, comprobándose que, de los 51 casos detectados entre 1.986 y 1.995, solo 8 casos (16 %), correspondían a la violación seguida de embarazo. En todos los casos, se trató de menores de alrededor de 12 a 17 años de edad. Un caso, tuvo en repetidas violaciones 2 embarazos y otro 3. En tres casos, los hijos nacidos, vivieron menos de un año, falleciendo por aparentes malos tratos o descuidos de la madre y/o el entorno. En un solo caso, el violador aceptó la paternidad y se hizo cargo de la criatura.

El artículo 86, también crea una subjetiva injusticia, pues permite que la mujer idiota o demente, no prosiga con un embarazo, fruto de una violación, y nos surge la pregunta ¿Dada su condición mental, es consciente de lo que le ocurrió o le ocurre?, ¿Tuvo alguna traumatización psíquica, si por su condición no hizo falta ejercer violencia? Y existe la posibilidad de decir, no. Esa mujer no comprende, no se traumatizó y ni siquiera puede darse cuenta de la vida que está gestando.

La mujer sana, que fue asaltada, forzada, obligada a mantener una relación sexual que la embaraza, debe continuar ese embarazo no deseado, con un fruto que tal vez odie el resto de su vida.

Una mujer que queda con una perspectiva de vida totalmente diferente, que además del recuerdo, tendrá que llevar un hijo no buscado, que podría arruinar sus proyectos matrimoniales, o de formar una familia. De poder ser rechazada por una sociedad o familia, que sospechan de ella, pues no olvidemos que existen prejuicios, que hacen que ante una mujer violada, no falte quien diga: “… y, ella lo provocó” o “ella, al final, no hizo nada por defenderse”. Gente que olvida el Terror que puede pasar una mujer o una menor, forzada por un hombre, que la amenaza no solo con su fuerza y golpes, sino muchas veces con armas.

Aquí entramos entonces en la salud psíquica de esta víctima, que necesitará el apoyo profesional, pero que además corresponde, que para mitigar su ultraje, pueda optar, si su conciencia le permite, no proseguir con su embarazo.

La violación repercute en el equilibrio biopsicosocial de las víctimas. Estas, en el proceso de elaboración de la situación traumática vivida, padecen síntomas somáticos sin causa orgánica o trastornos funcionales que demandan atención de servicios médicos.

Presentan a su vez síntomas depresivos, temores, recuerdan frecuentemente lo ocurrido, como repetición de la experiencia traumática, presentando una incidencia significativa de ideas suicidas e intentos de suicidio, en forma inmediata o mediata. Todos estos síntomas, se dan por la sola violación, es de imaginar, cuántas cosas más y más graves, se suman cuando además se presenta un embarazo.

Si una mujer pudiera optar, por interrumpir su embarazo, fruto de una violación, también se contaría con una mayor cantidad de denuncias de esas violaciones y se achicaría la tremenda “Cifra Negra” de este delito.

Recordemos cuántas veces se menciona la protección de la salud psíquica y moral y la dignidad en nuestras leyes, y obremos de acuerdo a ello, protejamos la salud de la mujer violada, permitiéndole la libre opción de continuar o no con el embarazo. 

CONCLUSIONES Y PROPUESTA

Hemos expuesto la existencia de una patología congénita, no viable, de un ser carente de cerebro y con ninguna posibilidad de considerarlo persona.

Hemos visto que por la presencia de un artículo del Código Penal Argentino, que se manifiesta obsoleto y poco explícito, los magistrados fallan, cometiendo una “injusticia”, para la embarazada portadora de tal afección congénita.

Hemos visto la existencia de leyes que protegen la salud psíquica y moral de las personas, que van en sentido contrario al considerando de los jueces, que solo reviewúan la salud física. Esto además de ignorar la definición de salud de la O.M.S..

Hemos mostrado la existencia de normas de otros países, con idiosincrasia similar como España y otros con pocas afinidades como Inglaterra, pero que presentan contemplaciones ante los casos expuestos, protegiendo en forma explícita y detallada, los intereses y derechos de las mujeres que pasan por contingencias tan especiales en sus embarazos, permitiéndoles obrar a los magistrados con más humanidad.

Se mostró un caso típico, donde el fallo fue en contra. Se expuso el trato de los embarazos frutos del delito de violación y cómo estos tampoco son contemplados de manera justa, al contrario de las legislaciones española e inglesa.

Creemos que por todo lo presentado, se hace imperioso un cambio en nuestro Código Penal, que se va quedando en el tiempo, al igual que muchos artículos del Código Civil, que tiene más de un siglo de antigüedad.

Nuestra visión, como médicos legistas, es que debe existir un proyecto de ley que modifique al artículo 86, comprendiendo la problemática que se presenta a los médicos y a los jueces, para la mejor resolución de los casos como los expuestos.

Proponemos que los legisladores, puedan desarrollar un proyecto de ley que contenga todo lo escrito en el artículo 417 bis del Código Penal Español, con su Orden Ministerial, equivaldría al Decreto Reglamentario, poniendo al día un artículo obsoleto, como el 86.

También se debería definir, ¿Qué es persona?, a la luz de los avances tecnológicos de la medicina, donde se van creando vacíos sin respuestas, como podría ser el tema de la fecundación “in vitro”, etc., que no tienen lugar todavía en nuestras normas civiles y aún en las penales.

Por último, volvemos a repetir, no se busca legalizar el aborto, sino incluir la interrupción terapéutica de un embarazo, en casos hoy no contemplados o rechazados por los magistrados. 

BIBLIOGRAFIA

1.        Alsina, C.; Carnelutto, A.; Cejas, M.; González, H.; Juarez, J. Y Walton, M.: “El delito de violación”; Tesina Carrera de Médico Legista, Univ. Nac. de Córdoba, 1.996.

2.        Boletín FASGO, Modulo 3°, Educación a Distancia. 1.997.

3.        Código Civil de la Rep. Argentina; Ed. Abeledo Perrot, 1.997.

4.        Código Penal de la Nación Argentina; Ed. A-Z, 1.997.

5.        Constitución de la Prov. Del Chubut; (S.11/10/94), Ed. Cuenca S.R.L., 1.997.

6.        Diccionario Enciclopédico Espasa Calpe, Tomo VI, 1.957.

7.        Diccionario Médico, 2° Edic., Ed. Salvat, 1.979.

8.        Gisbert Calabuig, J.A.: Medicina Legal y Toxicología, 5° edición, Ed. Masson, 1.998

9.        Jeffko, W.O.: Para una nueva definición de la muerte., 1.980.

10.     Jones, K.L., Atlas de Malformaciones Congénitas.

11.     Nelson, Vaughan y McKey, Tratado de Pediatría, Tomo II, 6° edic., Salvat, 1.976.

12.     Patten, B.M., Embriología Humana, 5° edic., Ed. El Ateneo, 1.969.

13.     Scorer, G. Y Wing, A., Problemas Eticos en Medicina, Ed. Doyma, 1.983.

14.     Schwarcz, Sala y Doverges, Obstetricia, 6° edic., Ed. El Ateneo, 1.981.

15.     Uranga Imaz, F. Y Uranga Imaz, F (h), Obstetricia Práctica, 3° edic. Ed. Inter-Médica, 1.974.


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