884-D-05

 

PROYECTO DE LEY

MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ESTUPEFACIENTES

Nº 23.737

DESPENALIZACION DE LA TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL

 

 

Art. 1.-  Modifícase el Art. 14 de la Ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 14. Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de ciento doce mil quinientos a dos millones doscientos cincuenta mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes, excepto cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

 

Art. 2.- Eliminanse los Artículos 17, 18, 21 y 22 de la Ley Nº 23.737.

 

Art. 3.- Modifícase el Art. 19 de la Ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 19.- La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, prevista en el artículo 16, se llevará a cabo en establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que será difundida en forma pública.

El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.

El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso.

Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal.

El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad y de rehabilitación del  artículo 16.

 

Art. 4.- Modifícase el Art. 20 de la Ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 20.- Para la aplicación de los supuestos establecidos en el artículo 16, el juez, previo dictamen de peritos, deberá distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito, para que el tratamiento de rehabilitación en ambos casos, sea establecido en función de nivel de patología y del delito cometido, a los efectos de la orientación terapéutica más adecuada.

 

Art. 5.- De forma.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FUNDAMENTOS

 

14 años de la implementación de la Ley Nº 23.737, hacen imprescindible, una evaluación de este instrumento legal que refleja una forma de enfrentar el problema de las drogas.

 

No es novedosa la posibilidad de que la intención de solución de un problema se vea invalidada por la forma elegida para lograr dicho objetivo. Pero la situación se vuelve mucho más delicada, cuando la herramienta adoptada, no solo se demuestra ineficaz, sino que se convierte en un factor de agravamiento de aquello que pretende resolver.

 

Nos hemos propuesto realizar dicha evaluación, despojándonos de prejuicios y basándonos en la realidad que se desprende de los estudios existentes al respecto y de los testimonios de los diversos actores involucrados en la problemática de la droga y el narcotráfico.

 

1.- Situación de la política global de drogas

 

En 1961 se aprobó el Convenio Único sobre Estupefacientes de Naciones Unidas, que constituye, aún hoy, la base legal de la mayoría de los países del mundo para sus políticas orientadas a eliminar el cultivo, la producción, el comercio y el consumo de drogas ilícitas.

Dicho convenio no hizo más que ratificar el imponente liderazgo de Estados Unidos en el movimiento jurídico internacional en materia de drogas que se remonta a principios del Siglo XX.

Así se pautó, en el plano internacional, una política global que se plantea eliminar la producción y el consumo de drogas a través de la intervención pura y férrea de los aparatos punitivos de los estados.

Sucesivamente se produjeron, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas en 1971 en Nueva York y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas en 1988 en Viena que, avanzaron en el mismo sentido, profundizando el carácter represivo y restrictivo de la política global contra las drogas.

 

Adscribiendo a ese marco normativo internacional, gran parte de países practican la denominada “tolerancia cero”, lo cual implica instaurar normativamente una política de control total del ciclo de la droga. En ese encuadre la respuesta excluyente al problema de las drogas se halla en el sistema penal, criminalizando a una parte de la sociedad.

 

Hoy, cabe preguntarse sobre los resultados de tal política, pero para ello deben realizarse todos los esfuerzos posibles por dar especial importancia al peso de los hechos y por realizar un acercamiento racional al debate de la política de drogas.

El comercio ilegal de drogas, su producción y tráfico, su uso y su abuso han aumentado integralmente en lugar de disminuir, a pesar del recrudecimiento de las medidas represivas en todos los campos.

 

Las cifras difundidas por la Organización de las Naciones Unidas, indican que el consumo de cannabis, heroína, cocaína, éxtasis y otras drogas ilícitas se ha disparado, mientras que el precio al por mayor y al menudeo ha decrecido.  La misma ONU nos informa que la amplitud del negocio de las drogas ilícitas continúa creciendo persistentemente, sin que se acierte con una política que contenga realmente una estrategia contra los narcotraficantes.

 

Según el reporte 2000 de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), “El mundo se droga cada vez más, sin importarle si lo que consume es legal o ilegal”.

 

En el Informe Mundial sobre Drogas (1), presentado en Enero de 2001 en Viena, por  la Oficina de la ONU para el Control de los Estupefacientes y la Prevención del Crimen (UNDCP), se señala que unos 180 millones de personas, es decir el 4,2 por ciento de la población mundial mayor de 15 años, consumen drogas ilegales y habitualmente toman más de una sustancia. En el mismo reporte se puntualiza también que el decomiso afecta solo al 8 % del total de la producción y el tráfico.

 

La Comisión de Estupefacientes de la ONU, en su 45º período de sesiones, pidió al Director Ejecutivo del Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas (PNUFID) que resumiera, en una serie de documentos, la situación de la ejecución de las actividades de reducción de la demanda ilícita de drogas en todo el mundo, incorporando directrices flexibles sobre las mejores prácticas y teniendo en cuenta las especificidades culturales.

 

En el 46º período de sesiones, realizado en Viena, entre el 8 y el 17 de abril de 2003, dicho informe fue presentado, y entre sus conclusiones se plantea que “Aunque algunos países han logrado cierto éxito en la fiscalización y reducción de la demanda de drogas ilícitas, el uso indebido de drogas sigue propagándose en todo el mundo. En particular, ha aumentado marcadamente en algunos países en desarrollo.” (2)

 

 

“... los usuarios de todas las regiones del mundo logran acceder ahora a una mayor variedad de drogas, y las tendencias sociales, sobre todo entre los jóvenes, se difunden más rápidamente que antes, debido a los adelantos en las comunicaciones.” (3)

 

Podemos coincidir con Juan Tokatlian en que “Hoy se consiguen en todo el hemisferio, más drogas, de mejor calidad, de mayor pureza y a precio menor que hace dos décadas. Hoy proliferan, a lo largo y ancho del continente, poderosas mafias que, en varios casos, ya superan en poder a los Estados, y que controlan amplias regiones en diferentes países. Hoy el negocio de los narcóticos genera, de Alaska a la Patagonia, más rédito económico, influencia social y aceptación política que hace tres lustros. Hoy se ha incrementado, desde Washington hasta Buenos Aires, la violencia urbana ligada al emporio de las drogas.” (4)

 

El negocio de las drogas reporta unos 500 mil millones de dólares anuales. Solo en Europa se calcula que dicho negocio produce una ganancia de 16.000 euros por segundo.  Vinculado a ello se ha erigido un monumental imperio financiero que, con la connivencia de las principales potencias del planeta, blanquea anualmente gigantescas cifras de narcodólares.

 

“Ya por 1980 la D.E.A. había detectado fugas de capitales hacia cuentas bancarias fuera de los Estados Unidos por más de 2.000 millones de dólares...  El dinero era luego traspasado a otros bancos de Suiza, Bahamas o Panamá y, ya lavados, convergía nuevamente a los Estados Unidos... Esos bancos (suizos, de Bahamas y el Caribe) ayudan a los traficantes de la droga a lavar entre 200.000 a 300.000 millones de dólares anuales solo provenientes de la venta de drogas en los Estados Unidos. 

Según viene señalando James Petras el Citibank es el banco que mas lava, conjuntamente con sus 400 sucursales en el mundo y con la conexión de otros bancos, especialmente de Bahamas.  ... se calcula que el 80 % del ingente comercio va a parar a los países del consumo, en especial los Estados Unidos” (5)

 

“Colombia con sus escasos recursos y sus millares de muertos, ha exterminado numerosas bandas y sus cárceles están repletas de delincuentes de la droga. Por lo menos cuatro capos de los mas grandes están presos y el más grande de todos se encuentra acorralado. En Estados Unidos, en cambio, se abastecen a diario y sin problemas 20 millones de adictos, lo cual solo es posible con redes de comercialización y distribución internas muchísimo mas grandes y eficientes”. (6)

 

La realidad es la prueba más incontrastable del fracaso de las estrategias dominantes a la hora de enfrentar el problema de la droga.

Pero sería ingenuo concluir en ello sin reflexionar alrededor de cual es la causa de la aparente incapacidad internacional para reconocer lo indiscutible. No son pocos los analistas que señalan que la “guerra contra las drogas” no es más que la emergencia construida para legitimar el intervencionismo y el control político-social de los EE. UU.  “La Guerra contra las Drogas”, declarada por Ronald Reagan en 1982, estaría cumpliendo hoy el mismo papel que ayer cumplió el “Anticomunismo”, sin bien es posible advertir que el eje del intervencionismo político-militar ya está apuntando hacia otro objetivo, el “Terrorismo Internacional”.

 

En esta legitimación del poder punitivo es posible encontrar la explicación a lo inexplicable. De esta manera es posible echar luz sobre la resistencia a reconocer la abrumadora evidencia que da cuenta de la total ineficacia que ha demostrado la lógica bélica para enfrentar el fenómeno social en cuestión.  Y mucho más, no solo se ha manifestado incapaz de lograr los objetivos buscados, sino que ha provocado problemas mucho mayores que aquellos que plantea resolver, potenciando todos los males que los tóxicos pueden ocasionar.

Uno de los aspectos más dramáticos que se puede señalar, es como se han concentrado los esfuerzos represivos de los Estados sobre la población de usuarios de drogas ilegales, produciendo daños sociales múltiples y masivos.  La “guerra” se ha librado contra los consumidores, dejando incólume el negocio que se ha convertido en un factor estructural de la economía mundial. Incluso muchos coinciden con Antonio Caballero en que “... el negocio sólo es bueno porque existe la cruzada, sino hubiera cruzada el negocio se derrumbaría”. (7)

Las políticas represivas han tenido efectos negativos tanto en el plano de la salud pública, como en el de la economía, el desarrollo sostenible y la seguridad de la comunidad.

 

No es casualidad que en la actualidad nos encontremos, a nivel mundial, con directrices cada vez más discordantes en las políticas globales sobre drogas.  Es así que entre el tradicional cruce de fuegos entre los que están a favor de la prohibición y los que están por la legalización, los dos bandos opuestos en el debate sobre drogas, se puede advertir una creciente corriente de análisis de la situación de las drogas que se diferencia y se aleja de ambos.  Esta tendencia pretende llevar el debate más allá de la actual polarización predominante, que ha transformado la discusión en una interminable guerra de trincheras.     

En general agrupa a quienes sostienen un planteo más flexible y pragmático, alejado de la represión indiscriminada y de la ausencia de estrategias socio-sanitarias eficaces.

El ministro de exteriores griego Papandreou, opina que “todos los Estados miembro de la UE han ratificado los tratados de la ONU para luchar contra las drogas, pero los países se apartan de sus disposiciones a diario. Este alejamiento viene dictado por las exigencias de una política práctica”.

 

En mayo de 2002, la Comisión de Investigación sobre Asuntos Internos de la Cámara de los Comunes del Reino Unido publicó el informe “La política de drogas del gobierno, ¿está funcionando?”. En el mismo se concluye sobre la necesidad de que se reconsideren los tratados internacionales, recomendando a su gobierno iniciar una discusión dentro de la Comisión de  Estupefacientes sobre formas alternativas de abordar el dilema global de las drogas.  Resumiendo el reporte, el presidente de la Comisión de Investigación sobre Asuntos Internos, Chris Mullin, manifestó que la Comisión le dice no a la legalización y sí a una política de drogas razonable, basada en la reducción del daño y opuesta al prohibicionismo de la tolerancia cero. Mullin plantea que “Las tentativas de combatir las drogas ilícitas por medio de la imposición de la ley se han revelado tan ineficaces que es difícil argumentar a favor de su continuidad.”  (8) 
Dicho informe parece haber sido muy tenido en cuenta por el gobierno británico. Entre el 8 y el 18 de Abril de 2003, se desarrolló en Viena la 46 Sesión de la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas, en la misma la delegación inglesa ejerció una firme defensa de la decisión de reclasificar la cannabis adoptada por el Ministerio del Interior de su país. La delegación, asesorada por el Ministro de Salud Bob Ainsworth, hizo referencia a la evidencia científica en la que se basa esta decisión. La actitud del Reino Unido es evaluada por algunos analistas como el avance mas importante que se ha expresado en el sentido de reconocer el fracaso de la política imperante en la ONU en general y de la estrategia diseñada por el organismo en 1988 en particular.

 

En Canadá, el Comité Especial sobre Drogas Ilegales del Senado, tras un exhaustivo estudio de dos años sobre la política pública con respecto al cannabis, produjo un informe más de 600 páginas, resultado de una rigurosa investigación, así como de exhaustivos análisis y sesiones públicas entre expertos y ciudadanos en comunidades de todo el país. Entre sus conclusiones se plantea que debería despenalizarse la tenencia para uso personal, mediante la exención penal y la necesidad de un plan para regular su producción, posesión y distribución.  El Comité también recomendó al gobierno del Canadá que solicitara una enmienda a las convenciones y tratados internacionales en materia de drogas ilegales.

 

En Suiza, el gobierno está revisando su política de drogas y estudiando la aplicación de una legislación parecida a la propuesta por el Comité canadiense y que consistiría en regular la producción, la posesión y el uso del cannabis.

En Jamaica, la Comisión Nacional de Ganja condujo un período de consultas e investigaciones exhaustivas entre unas cuatrocientas personas de todos los ámbitos sociales, incluidos profesionales e influyentes líderes de la sociedad y recomienda la despenalización del cannabis para el uso privado y personal de adultos, así como para su uso sacramental en actos religiosos.

 

Descartar de plano estas recomendaciones, basadas en investigaciones serias y en exhaustivos análisis, estaría expresando la permanencia inútil de una actitud sentada en profundos prejuicios.

 

La Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de la ONU (JIFE) reclama, en sus informes anuales, contra las políticas de drogas basadas en los principios del modelo de reducción de daños, adoptadas por la mayoría de los países desarrollados. La JIFE recrimina a estos países porque entiende que de esta forma están infringiendo la interpretación oficial de las Convenciones Internacionales sobre Estupefacientes de la ONU.  Pero en la práctica dichos reclamos solo dan cuenta del avance de estas políticas en el plano internacional, a la vez que por otro lado la ineficacia de los mismos esta demostrando algo que es incontrovertible, las prácticas cuestionadas, tales como políticas sanitarias, sociales y descriminalizadoras, prueban ser superadoras en su efecto sobre la salud pública.

 

La experiencia de la Unión Europea en cuanto a las estrategias para abordar la problemática de las drogas no puede ser un dato menor. Entre sus objetivos para el período 2000-2004 se ha planteado “Reducir sustancialmente en un plazo de cinco años el daño a la salud causado por la droga (VIH, hepatitis B y C, tuberculosis, etc.) y el número de muertes relacionadas con la droga”. 

Menos aún la experiencia latinoamericana, en Uruguay la tenencia de estupefacientes para consumo personal  se halla despenalizada desde 1974, por la Ley Nº 14.294, que en su artículo 31 reza “... Quedará exento de pena el que tuviera en su poder una cantidad mínima, destinada exclusivamente a su consumo personal.” Esta realidad de nuestro país hermano da cuenta del tamaño exabrupto en que se incurre cuando se sigue insistiendo en que la despenalización, “es abrir las puertas a la droga”, “es promover un aumento del consumo”, aseveraciones basadas mas en temo­res, mitos y desinformación que en la realidad.

Lo mismo podemos encontrar en Colombia, cuya legislación referida a las drogas define los que ellos llaman la Dosis para Uso Personal, ello se explicita en la Ley Nº 30, conocida como Estatuto Nacional de Estupefacientes, en cuyo articulado encontramos la siguiente definición Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo.”, estableciendo específicamente las cantidades de diferentes sustancias que se consideran dentro de esa categoría.  Es así que la tenencia de estupefacientes en esas cantidades para consumo personal no está penalizada por dicho instrumento legal, expresado esto en el Artículo 33 “El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión...”

Es momento de apelar al raciocinio y rescatar los principios recomendados por un Comité de Expertos de la OMS en 1992 que indicaban que el “objetivo primordial de los programas nacionales para la reducción de la demanda debería ser minimizar el daño asociado al uso de alcohol, tabaco y otros estupefacientes” (9).

2.- La penalización en Argentina

 

La Ley Nº 17.567 sancionada en el año 1968 derogó la reforma al Código Penal introducida por la Ley Nº 11.331. Se modificaba así nuevamente este cuerpo legal por la introducción del párr. 3° del art. 204 que sancionaba al "que sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal; sustancias estupefacientes...". La Exposición de Motivos de esta ley vinculaba la tenencia en dosis correspondientes al mero consumo personal con las acciones de la esfera de la libertad individual, consagrada en el art. 19 de la Constitución y por lo tanto exentas de ser punibles.

 

En 1974 se sanciona la Ley Nº 20.771, que es una reforma al Código Penal en aspectos parciales, y todo su sistema de tratamiento del problema del tráfico y la adicción a las drogas consiste en una estructura de imposición de penas de notable severidad, sin que se legisle, como tampoco se había hecho antes, en forma global y sistemática sobre la cuestión de los estupefacientes.

 

Con dicha ley se materializaba el traspaso del discurso de la seguridad nacional al lenguaje normativo, en un momento en que el estereotipo construido era droga – guerrilla.  Ello se desarrolla en el marco de lo que, Carlos González Zorilla, llama la primera etapa  de un fenómeno social por el cual se conforma una imagen que es producto de concepciones estereotipadas e irracionales. En esa primera etapa el denominado toxicodependiente es el enemigo político. El consumo de drogas era asociado a cualquier tipo de disidencia política cuyo objetivo apuntaba a destruir el sistema gobernante y la nación.

Préstese atención a que, la ley, tuvo su origen en un proyecto legislativo del Ministerio de Bienestar Social, cuya titularidad estaba a cargo de José López Rega, fundador de la nefasta Alianza Anticomunista Argentina, mas conocida como Triple AAA, organización precursora del terrorismo de Estado.

 

El mensaje del Poder Ejecutivo elevado al remitirse el proyecto de ley al Congreso de la Nación, dejaba en claro cual era la política de vincular “droga” con “subversión”. Así por ejemplo cuando se refiere al objetivo planteado: “el tráfico ilegal de estupefacientes debe ser perseguido y reprimido hasta la aniquilación”. (10)

 El control penal de las drogas era necesario para tutelar la “seguridad nacional” y la “defensa nacional”: “... asimismo se propicia la competencia para entender en los delitos que regula el presente Proyecto de Ley a la Justicia Federal, por ser las conductas a reprimir atentatorias a la seguridad nacional, pues afectan al ser humano, provocando de tal suerte la destrucción de los aspectos fundamentales de su personalidad”. Mas adelante se reafirma “es en consecuencia un imperativo de la defensa nacional la preservación del individuo en todos los aspectos concernientes a su interacción social”. (11)

 

En la práctica dicha norma fue aplicada con mucha prudencia por los tribunales quienes dejaron en letra muerta muchas de sus disposiciones e interpretaron otras con alcance restrictivo.

 

En el año 1986 la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara la inconstitucionalidad del Art. 6 de la Ley Nº 20.771, “... pues conculca el art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”. (12)

 

Se puede advertir que la legislación argentina, relacionada a la problemática de las drogas, ha estado históricamente relacionada a su política exterior en general y a las relaciones con los Estados Unidos en particular. 

La Ley Nº 20.771 estuvo influenciada por la primera “guerra a las drogas” impulsada por Richard Nixon en la década del 70 y tiene como directo e innegable antecedente, a los convenios firmados por el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación con el gobierno de los Estados Unidos, tan solo unos meses antes de su sanción.

 

En 1982, el presidente Ronald Reagan relanza la Guerra a las Drogas y es en 1988, cuando su administración promueve y logra en el seno de la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que se realizara en Viena, que las naciones signatarias del mismo se comprometieran a establecer como delito la posesión, compra o cultivo de drogas controladas para fines de consumo personal, no medicinal, a menos que esto fuera en contra de los principios constitucionales y de los conceptos básicos de sus sistemas legales.

 

Esto parece haber tenido un reflejo inmediato en la decisión política de nuestro país de avanzar en el sentido de la penalización, es así que al año siguiente se sanciona en el Congreso de la Nación, la Ley de Estupefacientes Nº 23.737, originada en un proyecto legislativo del Diputado Nacional Lorenzo Cortese, perteneciente al Bloque de la Unión Cívica Radical.  La ley en cuestión penaliza la tenencia de estupefacientes, aún como reza el párrafo segundo de su Art. 14, “cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.”

 

Paradojalmente la Ley de Estupefacientes Nº 23.737, es un instrumento legal que vio la luz en el comienzo un período histórico de la Argentina, signado por una política internacional que llevaría a su máxima expresión el alineamiento incondicional con los Estados Unidos de América, tristemente conocido por la popularizada frase de “las relaciones carnales” con la potencia del norte.  Esto significó que el margen de acción con que podían contar aquellos países cuyas cortes supremas de justicia declararan inconstitucional la prohibición de una droga en particular o de una serie de ellas, se vió absolutamente limitado en la Argentina de la “mayoría automática” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Fueron muchos años de sometimiento de la justicia a los intereses degradados de un proyecto neoconservador y neoliberal, que en las condiciones especificas de nuestro país encarnara el denominado “menemismo”. Años en que se hizo una quimera pensar en la posibilidad de que prosperara algún planteamiento de inconstitucionalidad de la Ley de Estupefacientes que, al penar una acción privada, transgrede en forma flagrante el art. 19 de nuestra Constitución Nacional. 

 

En oportunidad del tratamiento legislativo del proyecto, el diputado socialista Guillermo Estévez Boero señalaba que “... La actitud legal frente a la tenencia de estupefacientes es un aspecto clave en el presente debate”. Y se basaba en que “... Estos criterios punitivos,... ... no cuentan en su haber con un consentimiento generalizado entre los especialistas.” Y en que “...Por otra parte hay quienes... ...consideran que se agrava ese aislamiento y marginalidad del jóven;...”, para avalar el dictamen de la minoría en cuanto a la no penalización de la tenencia personal. (13)

 

Hoy, podemos evaluar como estos dos aspectos centrales de la ley, la conculcación del art. 19 de la Constitución Nacional y el efecto de marginalización que produce la incriminación de la tenencia para uso personal, han recaído sobre miles de usuarios de drogas, agravando su  situación. Hoy se hace indispensable una revisión de la ley en cuestión,  especialmente cuando en el país se vive una situación sensiblemente diferente.

 

3.- La construcción del problema

 

La construcción del “problema droga” en Argentina es un aspecto que merece una profunda reflexión ya que en él podemos detectar una diversidad de elementos que no aportan realmente a la solución de dicho problema. Algunos de estos factores están ligados a ciertos intereses que poco tienen que ver, por ejemplo, con la salud pública del pueblo argentino.

 

Ya hemos caracterizado la situación de la política global sobre el “problema droga”, de lo cual emerge un encuadre que responde a factores tales como la política exterior de una potencia hegemónica en el contexto internacional, así podemos advertir, por ejemplo, como ha condicionado la política estatal en relación a dicho problema, el mayor o menor alineamiento de Argentina a los intereses estratégicos de los Estados Unidos.

 

Cabe preguntarse sobre las razones que han llevado a conformar una visión distorsionada sobre el problema de las drogas. Carlos González Zorrilla de la Universidad de Barcelona, observa que esa distorsión es producto de concepciones estereotipadas, cuyo fin ha estado orientado más a conmover que a informar. De esta manera señala la tendencia hacia el desarrollo de un alto nivel de emotividad que actúa en desmedro del logro de un serio abordaje para una problemática de tal complejidad.

 

González Zorrilla indica tres etapas en el proceso de construcción de tal imagen distorsionada del problema de las drogas:

En la primera etapa se ubica al usuario de drogas como el enemigo político. Se lo representa “... en la figura del joven contestatario social o cultural que hace de su vivencia de las drogas una manifestación más de su rechazo de la cultura y del sistema social imperante, y como un instrumento más de la elaboración de un modelo social alternativo. Por esta razón, el consumo de drogas era asociado a cualquier tipo de disidencia política cuyo objetivo apuntaba a destruir el sistema gobernante y la nación. La única respuesta a ese enemigo social era la cárcel.” (14)

 

Como ya hemos analizado esta primera construcción fue funcional a la acción desplegada por el terrorismo de Estado, en Argentina, entre 1975 y 1983.

 

En una segunda etapa la representación se corporiza en “... el joven marginal de los barrios periféricos de las grandes ciudades.” (15)  Se desarrolla la idea de que dicho sujeto se halla inmerso en condiciones sociales donde el consumo de drogas y las actividades delictivas forman parte de un contexto normalizado. Aparece la distinción entre traficante y consumidor, por lo tanto el tipo de control correspondiente es dual. Al traficante se le sigue considerando delincuente y enviándole a la cárcel. Al consumidor se lo califica como peligroso social. Aparecen así, el hospital penitenciario o el sanatorio psiquiátrico como nuevos instrumentos de control, así como las figuras de “aislamiento” y “tratamiento”. 

La tercera etapa corresponde a una definición que identifica al usuario con la enfermedad. Este estereotipo se ubica en todas las clases sociales. “Hay una preocupación a nivel social por intentar curar a los toxicómanos, surgen numerosas iniciativas legislativas que comienzan a plantear la necesidad de buscar alternativas a la prisión como modelo de respuesta a este fenómeno. La “comunidad terapéutica” se convierte en el modelo de respuesta que goza de mayor prestigio en base a su pretendida eficacia.” (16)

 

Nos encontramos así con una compleja superposición de preconceptos, estereotipos y supuestos, que se han ido desplegando a lo largo de las etapas de este proceso, aportando a la conformación de una percepción social obnubilada sobre el fenómeno de las drogas. 

 

Ahora bien, estas construcciones están ligadas a estrategias de control social que se corresponden con determinados proyectos políticos, económicos, sociales y culturales, no alcanzar a visualizarlo así, lleva indefectiblemente a una percepción en donde predomina la a-criticidad, y nos lleva a aceptar que dicha cuestión ha surgido de modo espontáneo, como una “desviación” más de los individuos que, en consecuencia, requiere una intervención pura y dura de los aparatos punitivos del Estado. 

 

De Leo apunta que este tipo de visión se encuentra fundada en dos “premisas erróneas”:

La primera sería una falsa definición de droga y de tóxicodependencia que, “asigna una relevancia determinante a algunas drogas (opiáceos, derivados del cannabis, cocaína, alucinógenos) y excluye o considera mucho menos relevantes a los fines de aquella definición otras drogas (alcohólicas, barbitúricos, psicofármacos, tabaco, etc.) sin que tal distinción tenga algún fundamento «objetivo» y científico en relación a los criterios de dañosidad, nocividad, dependencia, etc.” . (17)

 

Inchaurraga, argumentando sobre la contradicción con que se encuentra el argumento maniqueo de que “la droga es mala, por eso su producción, venta y consumo debe estar prohibida”, señala en este sentido “... el hecho irrefutable de que las sustancias más tóxicas y dañinas ‑como el alcohol y el tabaco‑ no estén prohibidas y sí por el contrario promocionadas. Paradojalmente los mismos responsables de las políticas oficiales reconocen este carácter dañino...”. (18)

De igual manera se expresa Martín Vazquez Acuña Acá siempre se está con el asunto de las drogas lícitas o ilícitas pero la que ha causado mayor cantidad de muertes ha sido la sobredosis de alcohol y nadie sale a detener alcohólicos por la calle”. (19) 

 

Si hacemos algo de historia sobre como se fueron transformando las definiciones sobre ciertos cuerpos químicos en función de justificar la intervención coercitiva, vemos que antiguamente se afirmaba que estupefacientes eran algunos compuestos químicos (opio, morfina y cocaína hasta 1935) que se consideraban medicamen­tos de prescripción muy delicada. Este concepto fue considerándose indefendible por parte de toxicólogos de todo el mundo e incluso el propio Comité de Peritos de la OMS se desentendió en relación a ese concepto por estimarlo «acientífico».

Por otra parte sus efectos fueron gradualmente superados por los progre­sos de la química de síntesis, de esta manera esta conceptualización se convierte en estrictamente étíco‑legal, reflejada en un sistema de listas que marcaron la transición del simple control previo a la prohibición ulterior.  De allí en más, se hizo norma la imprecisión farmacológica a la hora de legislar al respecto.

Posteriormente nace el concepto de "psicotrópico", al mismo tiempo en que se disparaba enormemente la producción y el consumo de los estupefacientes, pues sus análogos sintéticos ya eran "sustancias psicotrópicas" que solo podían ser adquiridas en far­macias con receta médica.

Obsérvese la incongruencia expuesta en este tipo de argumentación.  Primero se afirmó que ciertas substancias eran útiles en manos de profesionales ‑admitiéndose un "uso médico y científico"‑, mientras que al mismo tiempo se creaban dificultades insuperables para que ese personal especializado dispusiese de ellas. Ante el reclamo de terapeutas e investigadores, se alegó que estas subs­tancias eran inútiles para la medicina o la ciencia, porque ya existían productos sintéticos que las superaban. Pero, cuando algún profesional insiste en obtener una explicación técnica sobre las ventajas de los fármacos sintéticos, se retorna el argumento inicial, reconociendo que los tradicionales serían muy útiles e inclusive mejores, si fuera posible prevenir los abusos en su prescripción.

 

La segunda premisa errónea, planteada por De Leo, es “un falso universo de los tóxicodependientes, “En razón de lo cual entiende que los tóxicodependientes oficialmente y socialmente conocidos sean representativos del universo de los tóxicodependientes”.  (20)

Es así que nos encontramos con términos tales como drogadicto, adicto, tóxicodependiente que refieren siempre a una “...categoría única (en que) se concentran todos los tipos de consumo, subsumiendo y borrando las diferencias que existen entre ellos.  La perspectiva antropológica puede hacer lo contrario, es decir, desplegar a través del conocimiento de distintos grupos sus representaciones, valores, creencias y los matices, las distancias, los rangos que van desde la experimentación hasta la dependencia, no como un continuo que necesariamente habrá de recorrerse, sino como momentos distintos que un individuo puede o no transitar en su consumo.”

“Esta idea de concentrar en la etiquetación de adicto todos los tipos de consumo de drogas  parece provenir de un discurso hegemónico, el de la de medicalización. En el discurso médico incluimos el discurso psicológico que colabora con frecuencia en este borrar las diferencias y hacer de cualquier consumo, un consumo patológico. No estamos diciendo que no existan consumos patológicos, sino que no todos los consumos pueden ser vistos y/o nombrados como tales”.  (21)

Otro aspecto lo encontramos en la idea predominante de que el consumidor es presa de una situación existencial insuperable o que solo puede desarrollarse en un sentido de gravedad, excluyendo la noción de crisis. “Esta noción contempla la transitoriedad de una situación existencial atravesada por algunos individuos. Es así como se podrá encontrar una salida a la alternativa del enfermo o delincuente, considerando que esta no es una identidad inscripta para siempre en una persona, sino que puede ser transitoria.”  (22)

Muchos jóvenes han atravesado una etapa de consumo que la asocian con una etapa vital como la adolescencia y la juventud más temprana y que, al llegar a la adultez, con las obligaciones que esta representa, se deben abandonar ciertas prácticas, entre ellas, el consumo de drogas.

Estas construcciones, en definitiva, se convierten en vallas insalvables para un conocimiento científico y crítico de la problemática que se supone pretenden resolver. En los estudios sobre consumo de drogas lo que abunda son las cifras y perfiles de poblaciones institucionalizadas, en tratamiento. Es decir la punta del iceberg.  Mientras tanto existen poblaciones más extensas que se desconocen y que ya sea por estar estigmatizadas o por diferentes tabúes, nunca llegan a la consulta, son las llamadas poblaciones ocultas.

Lo que entendemos entonces como consumidores de drogas son los casos problemáticos y no tenemos acceso a los casos de consumo controlado. Se puede pensar que entre los casos que no llegaron a la consulta también hay casos problemáticos, de consumo compulsivo que, por determinadas razones, quedan fuera del campo institucional. Esto también es cierto. Hay una cantidad de consumidores que, por ejemplo por no contar con una red adecuada, ya sea familiar o de otro tipo,  no va a llegar nunca a consultar o, si lo hace, va a ser rechazado”. (23)

 

Hay en los discursos, según Foucault, una serie de dispositivos que generan efectos y construyen determinados lugares para los sujetos.

Pablo Scalia nos dice que “Una visión critica..., ...no puede prescindir de un análisis de los discursos científicos y políticos que han sustentado la introducción de estas praxis de control social punitivo hacia los así definidos "sujetos toxicodependientes.” (24) En ese sentido señala que el siglo XX nos ha dejado la herencia del pensamiento y de las praxis prohibicionistas sobre las drogas ilegales, a través de la legitimación discursiva y practica de una imagen distorsionada del fenómeno droga, presentado como "problema social", "flagelo social" y/o "azote".  Una visión introducida a través de estrategias discursivas que han desarrollado una percepción de las drogas alejada de cualquier fundamento científico...”

“Entonces, de acuerdo a Rosa Del Olmo, "un primer abordaje del tema drogas exige incursionar en el problema del lenguaje, y de manera especifica, en las palabras que se han venido utilizando para construir diversos discursos a lo largo del tiempo" partiendo de la consideración que "el discurso, aun cuando sus fuentes pueden variar, nunca es neutro, sino parte constitutiva y condicionante de la realidad; a su vez, la realidad refuerza los contenidos del discurso", destacando así como el lenguaje tiene su efecto en la conformación de la subjetividad y la construcción de la realidad social. (25)


En realidad cada vez se hace más inocultable que estas estrategias discursivas se enmarcan en procesos de dominación cultural a través de la imposición consciente o inconsciente de modelos teóricos del conocimiento.  Dicho proceso se desarrolla, ante todo, a través del uso de tópicos (clichés), estos son nociones o tesis con las cuales se argumenta, pero sobre las cuales no se argumenta, como presupuestos de la discusión que permanecen indiscutidos.

 

Scalia también avanza sobre el rol jugado por los medios de comunicación “auténticos empresarios morales", sujetos a las necesidades de producir y difundir alarmas sociales hacia la opinión publica alrededor del "peligro de envenenamiento de nuestras sociedades". Estos "empresarios morales" son exponentes de las élites morales...” (26)

El rol de los medios de comunicación está ligado por supuesto a la percepción social de la problemática, si los medios aportan en el sentido de la búsqueda de la verdad o no es una polémica permanente, pero bien podríamos asentir que la “opinión pública” ha sido bombardeada con clichés tales como “la llamada "espiral del estupefaciente", en cuya virtud bastará que alguien se aproxime a los fármacos prohibidos para caer en adicción y crimen”. 

 

 

4.- Los supuestos de la Ley Nº 23.737

 

Nos pareció indispensable ahondar en los mecanismos a través de los que se ha construido una percepción social del “problema de las drogas”, a nuestro entender imposibilitadora de abordar la cuestión de una manera relativamente seria.

 

En este sentido es más que ineludible requerirnos una revisión crítica de los supuestos en los que se fundamentó la producción parlamentaria de la Ley Nº 23.737. 

 

Scalia nos advierte que tópicos como “drogas”, “drogadicto” y “tratamiento”, utilizados en el procedimiento parlamentario de dicha ley y que conforman un campo de argumentaciones destinadas a la persuasión y aprobación de la misma, han sido modelados por la ideología prohibicionista.  También remarca que Es evidente como la ideología que sustenta la reglamentación de dicho tratamiento se haya inspirada en una visión correccional y disciplinar hacia la figura del delincuente-toxicodependiente atrapado por las agencias penales.

Es menester recordar que estas normas se enmarcan en un cuadro internacionalizado de "guerra contra las drogas" y contra los "toxicodependientes", que estigmatizados ya por las legislaciones prohibicionistas internacionales y nacionales, se ven por segunda vez al mismo tiempo estigmatizados por la respuesta punitiva hacia sus actos "delictivos", a veces consistentes en tenencia de cantidades mínimas de sustancias estupefacientes, pero suficientes para poner en marcha la reacción del sistema penal...” (27)

 

Supuesto Nº1: La Ley Nº 23.737 tutela y protege la salud pública.

 

La exposición de motivos de las comisiones informantes dejaron en claro que con la norma en cuestión se estaba ejerciendo un rol fundamental "el Estado no resigna su obligación primaria ...  ...la de proteger la salud publica". (28)

 

Este quizás sea uno de los aspectos más vulnerables que podemos encontrar cuando analizamos las consecuencias de la aplicación de la ley. Es, a esta altura de la experiencia, indiscutible que la incriminación de la tenencia de drogas para uso personal conlleva muchísimos daños a la salud pública.

Inchaurraga y Hurtado son contundentes respecto de ello, aseguran que “Esta respuesta penal condiciona el contacto del usuario de drogas con las instituciones de salud en razón de representarse la posibilidad cierta de ser detenidos...” (29)  De esta forma esta población, aparece privada en gran medida no solamente de la acción terapéutica que pudiera necesitar en relación al consumo, sino también de la atención médica que urgen otras patologías (hepatitis, SIDA, cáncer, endocarditis, embolias, abscesos, problemas pulmonares, etc.) y de la posibilidad de recibir información acerca de cómo evitarlas (por ejemplo, con relación al virus VIH, el uso de preservativos, descontaminación de jeringas, accesibilidad a equipos de inyección estériles, etc.)”. (30)

 

La penalización y la epidemia de VIH/SIDA

 

El hecho de que la penalización fuerce a los consumidores de drogas a ingresar a estos escenarios de clandestinidad, muy alejados de los servicios de salud, tiene una de sus expresiones mas contundentes en como ello ha sido un factor que ha gravitado en el aumento de la propagación de la epidemia de VIH/SIDA.

“En muchas partes del mundo, el consumo de drogas intravenosas es la principal causa de transmisión VIH. Ese lazo se produce cuando las drogas se inyectan y se utiliza un material contaminado. Además, es un hecho reconocido que el consumo de ciertas drogas puede hacer aumentar un comportamiento sexual de riesgo que a su vez puede favorecer la transmisión del VIH.

De los diferentes modos de transmisión del virus que existen, la inyección directa de una sustancia contaminada por el VIH en el torrente sanguíneo es el más eficiente de todos ellos: mucho más aún que la transmisión por vía sexual. Por tanto, el consumo de drogas y el VIH juntos forman una combinación explosiva.

El uso de drogas intravenosas tiene un papel capital en la manera y el momento en que la epidemia de VIH empieza en una determinada región y en como sigue extendiéndose. En realidad, en algunas partes del mundo el consumo de drogas intravenosas ha contribuido al inicio repentino de la epidemia de VIH.” (31)

En los enfermos de SIDA mayores de 12 años de ambos sexos, la principal vía de transmisión, teniendo en cuenta el total de notificaciones en todo el país, es el uso de drogas intravenosas con el 40%, seguido por las vías de transmisión sexual, primero con el 27,9% transmisión heterosexual y luego con el 21,1% transmisión homosexual ...” (32)

 

Estamos hablando de más de 10.000 personas infectadas por uso compartido de jeringas, hecho concreto que por sí solo podría justificar la derogación del segundo párrafo del art. 14 de la Ley 23.373.

Pero dicha cifra dista mucho de dar cuenta de la realidad de la epidemia de VIH/SIDA en Argentina ya que es un cálculo realizado sobre el número de casos registrados, con el consabido retraso en la llegada de la información y un importante grado de subregistro. De todas maneras estos registros se refieren a “los enfermos de SIDA”, que son las situaciones cuya notificación es obligatoria. O sea que los registros no incluyen a las personas viviendo con VIH, población que se estima entre 100.000 y 150.000 personas. 

 

Otras investigaciones, mas focalizadas, nos arrojan cifras aún mas desalentadoras, "Estudios realizados en la ciudad de Rosario y Buenos Aires indican que mas de la mitad de los usuarios de drogas inyectables están infectados por el virus del VIH/SIDA." (33)

"Estudios indican que en Rosario, Argentina el 60% de los UDIs están infectados, estando mas del 90% sin contacto con el sistema de salud. Un estudio reciente en Buenos Aires sugiere que 57% de los UDIs están infectados". (34) Estas alarmantes situaciones provocaron que las autoridades orientarán y legitimarán un abordaje sanitario basado en la implementación de programas de reducción de daños, incluyendo distribución de jeringas.

 

 

Entonces, la incriminación del uso de drogas ha contribuido al crecimiento de la epidemia de VIH/SIDA en Argentina, pues dificulta de modo ponderable las actividades de asistencia y prevención, a lo que se suma la ausencia de estrategias alternativas.

 

Este efecto de tal política se puede constatar en todo el mundo, entonces

si coincidimos en que el respeto a los derechos humanos reduce la vulnerabilidad al VIH/SIDA, no podemos desconocer a los usuarios de drogas y cómo el VIH/SIDA los afecta. No podemos desconocer que más del 22 % de la población mundial con VIH/SIDA se inyecta drogas. Ni hasta qué punto las condiciones en que las personas consumen drogas las expone incluso en ocasiones a mayores riesgos  y daños que los que pueden causar las drogas. Condiciones de desinformación, pobreza, desigualdad, ilegalidad, encierro, estigmatización, criminalización.(35)

 

La evidencia va siendo proporcional al reconocimiento de tal problemática, es así que “Advirtiendo las trágicas consecuencias que conlleva mantener la actual política, los ministros de salud de los países iberoamericanos -aunque, aun hoy, en muchos de esos Estados la misma no ha sido modificada-  señalaron en una declaración de 1993: “Nos preocupa la importancia de las drogas inyectables en la expansión de la epidemia del SIDA en la región, así como las posturas políticas y las normas jurídicas en relación con el uso de drogas, que han limitado la implementación de medidas eficaces de prevención y control de HIV/SIDA entre usuarios de drogas y entre parejas sexuales. Por ello “recomienda revisar las políticas político-jurídicas relacionadas con el uso de drogas con el propósito de asegurar y facilitar la implementación de acciones de prevención y control de VIH/SIDA entre usuarios  de drogas y parejas sexuales, dentro del marco del conocimiento del tema y de las experiencias nacionales e internacionales.” (36)

 

En el mismo sentido se expresa el Dr. Sam Friedman, “La política actual promueve el incremento del uso de drogas inyectadas y el VIH entre los usuarios de drogas. Por ejemplo, tenemos un estallido de la epidemia de SIDA en Rusia y otros países y un gran aumento del uso de drogas y del uso inyectable allí. Probablemente, del 60 al 80% de los usuarios de drogas inyectables en el mundo tienen Hepatitis C.

La actual política de drogas dificulta que la gente pueda usar drogas en forma segura; se comparten jeringas y algunas veces para evitar a la policía, tratan de inyectarse rápido y comparten jeringas u otros equipos y así los virus pasan de persona a persona. De esta manera, que la droga sea ilegal ayuda a diseminar el virus. Esta situación de ilegalidad, también colabora para que mucha gente muera de sobredosis.” (37)

 

Resulta evidente, que de no modificarse la legislación vigente, ésta seguirá contribuyendo a la expansión de la epidemia.

Entonces la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal, al marginalizar directa o indirectamente a los grupos vulnerables involucrados, viola los derechos humanos de los mismos al restringirles el derecho de acceder al sistema de salud.

 

 

La Ley Nº 23.737 y otros efectos nocivos a la salud pública e individual

 

Otro aspecto que se planteaba la ley, en el marco de su supuesta protección a la salud pública fue que sin desincriminar la tenencia de drogas, "el Estado no resigna su obligación primaria de curar a un enfermo...” (38), según reza en el Informe presentado por las Comisiones de Legislación Penal y de Drogadicción el día 22 de febrero de 1989.

 

 

Ello se sostenía en el argumento de que se incorporaban métodos novedosos, como la implementación de alternativas educativas y/o curativas a la pena de prisión, en casos concretos de tenencia para el consumo personal.  Esta particularidad le permitía asegurar a su autor, Lorenzo Cortese, que la ley no era represiva sino que buscaba “la recuperación del adicto a través de la asistencia de un juez”.  

Este tipo de medidas educativas y curativas tiene una función material “hacia aquellos sujetos que, habiendo cometido o no algún ilícito penal, deben ser "orientados" hacia la aceptación de su identidad como peligrosa para sí mismo y/o para la sociedad, según las ideologías correccionalistas”. (39)   

 

Pero incluso soslayando el sustrato ideológico del planteo, estamos en condiciones de juzgar si el supuesto que estamos evaluando se ha verificado o no.

 

La falsa opción y la construcción de un universo inexistente de “toxicodependientes”

 

La Ley Nº 23.737 adolece de límites que son producto de su propia génesis. Uno de ellos es aquel que sañalaramos como una premisa errónea, o sea “un falso universo de los tóxicodependientes” que condiciona el tratamiento penal, a que el juez distinga entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito...” (40)   Pero debemos tener especialmente en cuenta que la misma ley parte de que toda persona que “tenga” en su poder cualquier sustancia ilícita considerada estupefaciente, aún en una cantidad mínima, “ya ingresó al delito”.

A su vez se pone en marcha una clara diferenciación entre quienes “dependieren física o psíquicamente de estupefacientes” y quienes no, cuestión cuya determinación queda en manos del juez “previo dictamen de peritos”.

También cabe señalarse, cuanto influye en la actitud de los imputados, sobre quienes tienen que dictaminar los peritos, el enfrentarse a la opción de que aún no siéndolo, saben que si se los reconoce como “dependientes física o psíquicamente” serán sometidos a un tratamiento y no al encarcelamiento. Por lo que consideramos que dicho mecanismo actúa en el sentido de potenciar el grado de falsedad del universo de los “dependientes física o psíquicamente”, empujando a muchos a reconocerse como tales para de esta manera evitar el ser envíados a la cárcel.

Y si bien la ley reconoce como una situación diferenciada la de aquel que

“no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador.” (41)

Además de ya haberlo incriminado por tener en su poder algún estupefaciente, “el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa” (42), cuyo resultado se condiciona a la colaboración del condenado, o sea que si se determina que si dicha medida no ha cumplido su cometido “el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia”. (43)

 

Los límites de las medidas de seguridad coactivas

 

Consideramos que hay sobrados elementos que ponen en cuestión los resultados de las medidas terapéuticas coactivas. Nos inclinamos a coincidir con aquellos que plantean que el carácter compulsivo del tratamiento invalida gran parte de sus objetivos, ya que la esencia de un tratamiento de ese tipo radica en la voluntariedad.

 

El Dr. Horacio Cattani nos dice que “Cuando nos referimos a la ley 23.737, entra en juego el “te curás o te castigo”. Dice la Ley de Estupefacientes :”no rehabilitarse por su falta de cooperación”. ¿Cómo se puede pedir cooperación en algo coactivo?. Los equipos tratantes, justamente sobre la base de esa remisión coactiva tendrían que lograr la cooperación a toda costa y las fallas del equipo al no lograr algo tan dificultoso perjudicará legalmente al paciente”. (44)

 

Damián Lavarello, coordinador del Programa Municipal de Sida (Promusida) de la Municipalidad de Rosario, nos aporta, "Aceptamos que el daño que puede significar consumir la sustancia es significativo, no consideramos a las drogas como inocuas, admitimos que no es un modo ideal de existencia el consumo regular de grandes cantidades de cualquier sustancia psicoactiva ya sea tabaco, alcohol, marihuana, cocaína o LSD, pero si exigimos la abstinencia, el 80 por ciento de los adictos quedará marginado de la rehabilitación" .

 

 Martín Vazquez Acuña, Presidente del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1, asegura que “Tampoco se puede pretender que el Estado aparezca obligando a realizar tratamientos, porque los tratamientos compulsivos han demostrado en toda esta historia, a partir de la ley 20.771, un fracaso rotundo. Eso lo han dicho los médicos forenses, las recidivas que se están detectando, y vemos toda una historia, con el contacto personal con aquellos que han sido sometidos a proceso de tratamientos en granjas o en comunidades terapéuticas en las que se fijan normas de abstención de sexo, de abstención de drogas, pero eso no funciona. Lo que hay que buscar es implementar un sistema en el cual los usuarios se acerquen al sistema de salud, se presten voluntariamente y en casos extremos sí la acción judicial Civil”. (45)

 

Lo que no se dice frente a la reincidencia es que lo que ha fallado es el sistema. Y que si esto es así, el reincidente también es una víctima: nada positivo se ha hecho por él ni por la sociedad, se lo ha sometido a una serie de privaciones que en nada han contribuido a su recuperación.

 

La incorporación de estas medidas educativas y/o curativas, a nuestro entender, está relacionada con la necesidad de justificar la penalización de acciones consideradas del ámbito privado de los hombres y protegidas constitucionalmente, cuestión que cuenta con el importante antecedente de la declaración de inconstitucionalidad de una ley precedente. Esta cuestión está claramente planteada por las comisiones legislativas informantes “también se mantiene la ilegitimidad de la tenencia para uso personal con penalización máxima, pero con la variante o posibilidad antes señalada de eximirse de pena cumpliendo razonablemente el programa de desintoxicación y rehabilitación establecido, y con ello entendemos no se vulnera el derecho a la intimidad de raigambre constitucional...” (46)

 

La norma que estamos sometiendo a un análisis crítico se revela ineficaz para proteger la salud, ya sea pública o individual, a la vez que contribuye a dañar el bien jurídico que dice tutelar.

 

Supuesto Nº 2: La Ley Nº 23.737 combate el narcotráfico.

 

La estrategia de penalizar la tenencia como forma de reducir la demanda de estupefacientes y consecuentemente arruinar el negocio del tráfico.

 

La información, cualquiera sea su fuente, demuestra que no solo no ha logrado reducirse la demanda, sino que la misma va en constante crecimiento.

“... a la cocaína, la droga que en 1980 generaba 50 consultas al año en el Centro Nacional de Intoxicaciones y ahora produce casi 3.000. La que provocaba una muerte cada dos meses por sobredosis en la Capital, en 1997. Y provoca ahora un joven muerto por sobredosis cada 10 días. Seis veces más que hace tres años, según datos extraoficiales de la Morgue Judicial porteña.

Un drama silencioso, pero en plena expansión. El consumo de cocaína crece sin parar en la Argentina.

Lo dicen en la Justicia: "El consumo de drogas aumenta y no se ve una política nacional para evitarlo" (juez federal Gabriel Cavallo). En la Policía: "El consumo se masificó. Ahora los que venden también son adictos y se ven algunos pibes a los que no les importa nada: toman cocaína en la calle aunque haya un vigilante a 20 metros" (comisario Carlos Riesgo, de Drogas Peligrosas de la Federal).

Lo dicen en los centros de rehabilitación: "El consumo se mantiene en aumento. Este invierno tuvimos un nivel de demanda altísimo" (licenciado José González, director asistente del Cenareso, único hospital porteño con internación para adictos). En el Cuerpo Médico Forense de la Corte de Justicia: "Cada vez hay más consumo, con altos niveles de reincidencia. De cada 10 que comienzan una rehabilitación, sólo tres lo logran. Los otros siete vuelven a drogarse" (doctor Osvaldo Curci, toxicólogo forense).

Lo dicen, también, en el Gobierno: "Hay un consumo social-global: se da en todas las geografías, en todos los sectores sociales y a todas las edades. El consumo crece porque los sistemas sociales de contención no funcionan. Los padres hoy no pueden dar respuestas, porque ellos mismos no tienen respaldo institucional. Y a los jóvenes no se les puede ofrecer una alternativa de vida con sentido, razonable" (Alberto Calabrese, jefe de prevención de la Secretaría de Drogas).

Según las cifras de la Secretaría, casi un millón de personas tiene problemas de adicción a las drogas en la Argentina.” (47)  

La única conclusión posible, en este aspecto, es que la estrategia sobre la que se basa la Ley Nº 23.737 se manifiesta absolutamente ineficaz para lograr el objetivo expuesto de reducir la demanda de sustancias ilícitas.

 

Cabe preguntarse sobre las razones de tal ineficacia a la hora de llevar a la práctica el "Atacar al tráfico ilícito de estupefacientes en su fuente... (48). 

 

 

La criminalización de una parte de la sociedad es irracional

 

Uno de los emergentes más notables es la saturación de la justicia federal a causa del gran número de causas relacionadas a  las drogas ilícitas.

El Foro de Estudios sobre Administración de Justicia (FORES) nos informa que, de las 23.000 causas que existían en juzgados federales en 2001, 12.934 (64.7 %) eran por drogas. Es decir que más de la mitad del presupuesto se invirtió en esa área. Del total de estos casos, 284 se desestimaron, 28 prescribieron y 8.808 se archivaron. Solo 153 casos (1,2 %) llegaron a juicio.   (49)

Ello tiene relación directa con el inexplicable razonamiento en que se planta el instrumento legal, dicho sea, la intención de resolver una cuestión social con una mirada reduccionista que lleva a responder a la misma, excluyentemente, desde el sistema penal. Es así que se cae en un callejón sin salida, criminalizar a una parte de la sociedad que, por su importancia cuantitativa, es absolutamente utópico pretender abordar desde lo penal. 

Solo basta con prestar atención a las estimaciones sobre el número de usuarios de drogas ilícitas que existen en Argentina (1 a 3 millones de personas) para que tal línea de pensamiento se derrumbe indefectiblemente.

 

La estrategia de combatir la comercialización de drogas a partir del usador es incongruente y contradictoria.

 

La situación se torna mas grave aún cuando observamos que tal lógica se centra en la necesidad de “combatir” la comercialización de drogas ilícitas a partir del usador, dentro de la que se considera "respecto de los afectados por el consumo de estupefacientes que éstos constituyen el último eslabón del tráfico ilícito de estupefacientes. (50)

 

En principio es dable apuntar la evidente y cuestionable cosificación que se realiza de los usuarios de drogas ilícitas al plantearse su utilización como instrumento, al considerar una herramienta idónea el arresto del simple consumidor para llegar al traficante.

Pero más allá de ello la lógica expuesta incurre en la más absoluta incongruencia ya que “Considerar que el consumidor es el mejor medio disponible para llegar al traficante, parece insostenible por dos fuertes razones. Ante todo, porque si el argumento se llevara a sus máximas consecuencias sería notoriamente autocontradictorio. En efecto, pensar que el arresto de los simples consumidores, que no han provocado daños a terceros ni ofendido al orden y la moral públicos por la exhibición de su consumo, es un instrumento idóneo para llegar al traficante, entrañaría afirmar que para una eficacia mayor en la represión del aparato de comercialización de drogas, el Estado debería fomentar el consumo, con lo que tal actividad se haría más visible y se contaría, además, con innumerables proveedores de información. De igual modo, si se generalizara tal argumento vendría a consagrarse el principio de que es posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de quien es su víctima, desde que siempre la víctima y su situación son condición necesaria de la existencia del delito. Así, castigando a los propietarios de automóviles se eliminarían las circunstancias que promueven el delito del que los roba; castigando a las mujeres más hermosas se eliminaría el factor de tentación a la ejecución de delitos contra el pudor, etc. Este es el riesgo de tipificar un delito por la inclusión en el tipo de la situación misma de daño que la acción ilícita produce, y lleva a la confusión de transformar a la víctima de un hecho ilícito en su coautor. Aducir que el castigo al consumidor permite disminuir la demanda y, en consecuencia, el negocio del traficante, importa tanto como afirmar que proteger la vida es contribuir a crear las condiciones necesarias para la ejecución de homicidios.

 

Desde otro punto de vista, pensar que el consumidor, al ser calificado como delincuente, estará a disposición de la autoridad para poner en evidencia al proveedor, significa argumentar sobre la base de prácticas de prevención del delito correspondientes a una estructura de hábitos autoritarios que entraña riesgos no menos graves que el propio hecho del consumo de estupefacientes. Tal pensamiento supone olvidar que nuestra Constitución Nacional otorga a todos los habitantes el derecho a no declarar contra sí mismos (art. 18). Afirmar que quien es detenido por tener en su poder, por ejemplo, un cigarrillo de marihuana para su consumo personal, declarará sobre el acto de tráfico del que por consiguiente se hace responsable sólo tiene sentido si se transforma la garantía del art. 18 de la Constitución en un puro verbalismo, y se obedece a una práctica represiva para obtener información que nuestro país intenta desterrar definitivamente, y cuyos efectos perniciosos sobre la sociedad no son menores que los que se pretenden combatir con las providencias contra la drogadicción. La persecución penal o la acción policial sobre las víctimas de conductas ilícitas no puede ser concebida como un medio apto para evitarlas.

 

Es también descartable como fundamento para la incriminación del mero consumo la existencia del llamado "tráfico hormiga", concepto según el cual algunos simples consumidores en realidad esconden un potencial traficante de pequeñas cantidades. Independientemente del hecho de que se carece de datos fácticos para saber qué cantidad de eventuales consumidores o adictos están dispuestos a llevar a cabo, realizan, actos de provisión de droga a título gratuito u oneroso a terceros, y aun suponiendo que esto sea así en muchos casos, se trata de situaciones distintas que no pueden asimilarse desde el punto de vista del reproche penal.

Si ciertas formas de consumo personal de drogas resultaran insusceptibles de ser sancionadas en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, no sucedería lo mismo con los actos de provisión de drogas, incluso en pequeñas cantidades, puesto que el límite de aplicación del artículo citado, como ya se dijo, es el de la producción de daños a terceros o la violación de la moral y el orden públicos. Si se considera al consumo que alguien hace de estupefacientes como un daño que se irroga a sí mismo, "es evidente que si los consume en situación que implica incitar a terceros a proveerlos de estupefacientes, estaría produciendo a los terceros el mismo daño que se inflige a sí mismo y su conducta escaparía a la exclusión establecida en el art. 19". Pero, entonces, es la de provisión o incitación a terceros y no el propio consumo lo que produce el daño. Castigar a quien consume en razón de que es un "potencial" traficante equivaldría a castigar, por tenencia, verbigracia, a un coleccionista fanático porque es un potencial ladrón de los objetos de la especie que colecciona.

Un consumidor que ejecute actos de "tráfico hormiga", puede ser punible por esto último sin que necesariamente lo sea por el simple consumo. Es obvio, por lo demás, que las sociedades modernas no se inclinan a enfrentar todos los graves problemas que padecen mediante la incriminación de las víctimas de esos mismos problemas. No se podría perseguir el rufianismo, el lenocinio o la trata de blancas, encarcelando a los "clientes". No resulta atinado creer que los graves problemas sociales que afligen al mundo actual en el campo de la salud pública, de la educación, de las consecuencias de la extrema pobreza, etc., sean solucionables por la vía de la aplicación de penas a las víctimas de tales situaciones, sino por políticas integrales que el Estado debe instrumentar en legislaciones completas, con gran cuidado de la construcción de los tipos penales que en ellas se introduzcan. (51)

 

 

La estrategia de combatir la comercialización de drogas a partir del usador es funcional al crecimiento y desarrollo del narcotráfico

 

Dicho punto de vista merece una reflexión particular ya que, además de su incongruencia, podríamos decir que se ha revelado como funcional al mantenimiento y desarrollo del narcotráfico.

Desde ya que entender a “los afectados por el consumo” como una parte mas del tráfico ilícito, utilizando la figura de “eslabón” para los mismos, es parte de una lógica que beneficia a “los primeros eslabones de la cadena”.

Esta figura remite a la identidad de un conjunto de piezas que enlazadas conforman un objeto, en este caso el objeto de la figura es una cadena, cuyas piezas (los eslabones) son de idéntica forma y dimensión.

Y volvemos a encontrarnos con otro de los recursos discursivos a los que nos referimos en partes anteriores de esta fundamentación. Y volviendo a Foucault, “el dispositivo construye un lugar” de equivalencia, en este caso, para todos los sujetos relacionados a las drogas ilícitas, sin importar el tipo de relación que establecen con las mismas.

Significa poner en un plano de igualdad tanto, a los capos del crimen organizado que se benefician con un negocio que reporta 500.000 millones de dólares anuales, como a aquellos que consumen sustancias consideradas ilícitas.  

 

 

En la práctica dicho despropósito tiene la clara consecuencia de que en vez de "Atacar al tráfico ilícito de estupefacientes en su fuente”, mas del  90 % de las acciones represivas han recaído sobre “el último eslabón del tráfico ilícito de estupefacientes”.

 

El Dr. Vázquez Acuña nos indica que “tanto la agencia policial como la judicial se abarrotan de este tipo de procesos (el último eslabón del tráfico ilícito de estupefacientes), impidiéndoles dedicarle el tiempo necesario a las investigaciones de envergadura (al tráfico ilícito de estupefacientes en su fuente). (52)

Dicha observación se corrobora si nos remitimos a la información con que cuenta el Ministerio de Justicia, producida por diversos trabajos de investigación que se originan en la Dirección de Política Criminal.

Según uno de ellos, realizado a partir del relevamiento de las causas ingresadas en los juzgados en lo criminal federal de la Ciudad de Buenos Aires, en el transcurso del primer semestre de 1996, el 70,1 % del total de las causas relevadas correspondía a “tenencia para consumo personal” (Art. 14 párr. 2º), el 23,9 % a “tenencia simple” (Art. 14 párr. 1º) y las causas encuadradas en el artículo 5 inciso c (consumo para comercialización) representan sólo el 4,7% del total de los imputados (considerando también los casos encuadrados en el art.11 c). (53)

El mismo estudio también nos informa que la cantidad de droga secuestrada se concentra en el intervalo de cantidad menor a 5 gr. (87% de los casos) y en las categorías que superan los 10 gr. sólo se cuentan el 7,6 % de los casos. (54)

Esto implica también una ineficaz asignación de los recursos ya que “Argentina invierte anualmente más de 200 millones de pesos  en la represión por parte del gobierno central y los gobiernos federales y fuerzas de seguridad”. (55)

Otro dato que corroboraría que este tipo de políticas conspira contra la supuesta “lucha” contra el narcotráfico son los exiguos números de incautación de sustancias que se verifican, incluso en algunos períodos se detectan cantidades decrecientes de decomiso, por ejemplo, en 1997 se secuestraron 5.192 kilos de cocaína, mientras que en 2000, lo secuestrado llegó a menos de la mitad: 1.985 kilos.

 

Es más que evidente que la penalización de la tenencia para consumo personal es altamente ineficaz para combatir el narcotráfico e incluso estaría causando el efecto no deseado de proteger y permitir el desarrollo del mismo. 

 

Supuesto Nº 3: Los usuarios de drogas ilícitas son delincuentes.

 

La Ley Nº 23.373 deviene de una visión de la problemática de las drogas que identifica a los usuarios con la delincuencia.

La penalización de la tenencia pone en marcha un proceso de estigmatización sobre los usuarios. , la etiqueta de “delincuente” les es impuesta por la misma comunidad que debería proporcionarle la asistencia necesaria.

Los efectos de la penalización, nos señala Hügel, llevan a una marginalización de los consumidores y solo logran, desde hace mucho tiempo, inducir a prejuicios entre la opinión pública.

Si en 1989 no se tuvieron en cuenta, hoy nos vemos en la obligación de recurrir a los datos de la realidad. 

 

 

 

Una investigación ya citada con anterioridad, llega a establecer un perfil de las personas detenidas por infracción a la ley 23.737, son algunas de sus características: una persona del sexo masculino (92,8%), ocupada, con trabajo permanente (39,9%), que no fue encarcelada con anterioridad (97,8%), que al momento de su detención en la vía pública no tenía armas (90,8%), ni estaba cometiendo otro delito (97,3%), que tenía en su poder cantidades menores a 5 g. de marihuana y/o cocaína (87%), cuyo delito fue encuadrado en el artículo 14 2º párrafo (70,1%) y su causa se resolvió a través de un sobreseimiento o desestimación (67,5%). (56)

 

En el mismo sentido nos ubican los datos que arroja un estudio de la Secretaría de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, basado en 5000 casos, que permite establecer un perfil de los usuarios.

Es así que, el 89% no han tenido problemas con la ley ni registran detenciones policiales, mientras que el 93% no cuenta con causas penales.

 

14 años de criminalización de estos usuarios, que nada tienen que ver con la delincuencia, dejan como saldo un daño irreparable para ellos. Miles cuentan con antecedentes criminales a raíz de ello, dificultándoles seriamente la posibilidad de acceder a un trabajo, circunstancia que se convierte a la vez en una consecuencia contraproducente para su inserción social.

 

El Dr. Horacio Cattani indica que existen alternativas menos estigmatizantes “Las normas que regulan la Salud Mental en general, son normas del Derecho Civil. Que por otra parte tienen disposiciones, el art. 482 prevé la internación bajo ciertas condiciones de lo que se llama toxicómanos; el Código Civil incluye un sistema de inhabilitación. Pero existe la coexistencia de una doble vía: si encuentran a alguien con droga van a seguir la vía penal; si lo encuentran bajo los efectos de la droga va a una sala general, si es una intoxicación aguda; si no es así, si está en un delirio puede ser llevado al hospital psiquiátrico. Si hay una situación de peligro puede intervenir el juez civil. Estas vías son mucho menos estigmatizantes que la penal; pensemos en la etapa siguiente: termina el tratamiento viene la etapa de inserción social; en que la persona tiene que volver a conseguir un trabajo. Doble estigma es tener un  antecedente federal penal por tenencia de estupefacientes; teniendo en cuenta la construcción social tenencia - tráfico.” (57)

 

Otros miles pueblan nuestras cárceles. “Más del 60% de las mujeres encarceladas en nuestro país están en prisión por violaciones a la ley de drogas, delito que motiva la cuarta parte de la totalidad de los encarcelamientos...” “En enero último los delitos contra la propiedad alcanzaban el 38% del total de las causales de encarcelamiento en el Servicio Penitenciario Federal. Un 24% de las detenciones está motivado en violaciones a la llamada “Ley de Drogas” Nº 23.737, que totaliza 2.331 casos sobre un total de 9.888. Por su parte la violación a la ley de estupefacientes se mantiene en crecimiento en las últimas dos décadas.

El pequeño tráfico de drogas es, a la vez y holgadamente, la principal causa de detención de mujeres sin distinción de nacionalidad, utilizadas habitualmente como “mulas” para el transporte de las sustancias.” (58)

Además de todo ello, el Dr. Vázquez Acuña nos advierte que “Aunque los jueces federales están archivando esas causas, muchas veces por la cantidad del producto, o porque no hay pruebas, o porque entienden que no son delitos, lo cierto es que los chicos son detenidos, son llevados a la comisaría y hasta que se consulta con el Tribunal interviniente estas personas están puestas en riesgo. Uno podría decir que en las comisarías de la Policía Federal no tienen problema: no se... pero son puestos en riesgo porque ya entran en el sistema Penal. Y no le digo nada lo que pasa en las cárceles y en las comisarías de Rosario, que las conozco, o en las comisarías de la provincia de Buenos Aires en donde conviven delincuentes de alto calibre con chicos usuarios de drogas que, en el argot antiguo, diríamos que eran perejiles para el sistema penal. La puesta en riesgo es absurda.(59)

A nuestro entender toda la evidencia corrobora que, por un lado la abrumadora mayoría de los usuarios de sustancias ilícitas no están vinculados a otras actividades delictivas. Y por otro, la criminalización funciona como un sistema autoreproductivo. 

 

 

 

5.- La perspectiva jurídica

 

El tipo de delito tipificado por la Ley 23.737 se conoce técnicamente como delito de mera actividad y peligro abstracto.

El Dr. Elías Neuman aclara sobre sus características “Son delitos que no tienen sustancia humana. Vale decir que una persona cuando declara y conjuga un determinado verbo, incurre en el delito. Cuando un tipo dice tengo, poseo, uso, facilito o suministro droga, comete el delito de mera actividad y peligro abstracto. No importa que la persona pase por eso porque se le murió la hermana, la madre se volvió loca y el padre se fue. A la Justicia no le interesa. A los jueces sólo les interesa el verbo. Si un muchacho reconoce que le facilitó un porro (cigarrillo de marihuana) a su novia en un pub, se lleva de 3 a 12 años de prisión y esa pena no es excarcelable. Muchas de las personas que conocí que se drogan lo hacen por problemas desatados por grandes tensiones, angustias o sobreexcitaciones. Si a eso se le agregan mayores angustias o tensiones a través de la ley, se crea todo un clima de retroalimentación. Pero todo sirve para el negocio.” (60)

 

Erbetta analiza que este tipo de figura es consecuencia de una “tendencia expansiva del derecho penal”  que “...se nutre de un criterio político criminal orientado a derivar cada vez más conflictos al sistema penal (una huída hacia las penas), sugiriendo la idea de que el derecho penal y su arma nuclear (la pena) pueden convertirse en instrumento idóneo para modificar las relaciones sociales, económicas, familiares, previsionales, fiscales y de salud.” (61)

 

Esto genera “...una operatividad distorsionada de un instrumento tan valioso como el derecho que, en lugar de satisfacer su esencia de solución de conflictos sólo contribuye ‑en estos casos‑ a una mayor conflictividad.” (62)

 

De esta manera en la medida que se consolida cada vez más esta tendencia, la misma es inversamente proporcional a las garantías constitucionales.

 

Límites constitucionales en la construcción de un tipo penal.

 

Existen “principios constitucionales que delimitan los elementos que debe contener un tipo penal para ser constitucionalmente admiti­do...” (63), de allí se derivan los límites materiales con que cuenta el legislador para trazar los tipos penales.

 

El entendimiento del delito como acción típica, antijurídica y culpable es indiscutible. En ese marco; injusto (acción descripta en la ley penal y desaprobada por el ordenamiento jurídico) y culpabilidad son dos categorías jurídicas cuyo contenido debe responder (en cualquier teoría del delito) a los dispositivos constitucionales.

 

En el principio del acto (Derecho Penal de acto), se afirma la no existencia de delito sin conducta humana, sin la acción del hombre.

Al presentarse a la tenencia como una situación de peligrosidad en sí misma, demuestra que lo que se pretende reprochar penalmente no es una acción sino una condición o carácter personal del autor. Tal visión se basa en la oposición al principio del acto, dicho sea, el principio del autor, para el cual  la conducta sólo tiene un valor sintomático siendo los caracteres personales del autor los que fundamentan la puni­ción.

Por otra parte, la tenencia de por sí no es una conducta sino “un estado de cosas, una relación entre un sujeto y un objeto, y que no puede muchas veces evitarse...”  (64)  Por lo tanto, se penaliza la mera posibilidad de ejercer actos de dominio sobre una cosa por un lado y por otro los caracteres personales del autor, afectando así el principio nullum crimen nulla poena sine acto, incurriendo el legislador en un exceso de  los límites materiales, establecidos constitucionalmente, para la construcción de un tipo penal.

 

Pero al mismo tiempo de afectar dicho principio, se conculca también el

principio de lesividad (nullum crimen sine injuria).  Erbetta plantea que, en nuestro derecho, el fundamento de la pena no lo constituye el solo incumplimiento o desobe­diencia a la norma sino que en el art. 19 de la Constitución Nacional, hay un claro requerimiento al expresar que “que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero” (65) que impone como exigencia, la afectación de un bien jurídico, como un determinante del contenido del injusto penal. Pero además dicha afectación debe materializarse en forma concreta y no presunta.

 

De esta forma la acción que se considera típica y antijurídica debe implicar un doble desvalor: del acto y del resultado, constituyéndose ambos aspectos en una condición de contenido para considerar de esa manera a tal acción. A la vez, estos dos elementos se presentan con una especial función de garantía. Precisamente la circunstancia de que resulte necesario imputar al acto desvalorado una afectación real y efectiva del bien jurídico representa un claro límite a la intervención estatal y una expresa garantía de que no entran en consideración afectaciones ideales o presuntas de bienes jurídicos.” (66)

 

Afirmado lo anterior deriva como lógica consecuencia la inconstitucionalidad de cual­quier figura penal perteneciente a la categoría de los llamados delitos sin víctima y de los llamados delitos de peligro abstracto. En los primeros, por la sencilla razón de que en ellos no hay sujetos afectados. Así ocurre con el caso que nos ocupa, en tanto el consumo forma parte del derecho de disposición sobre la propia persona, que no puede ser afectado, pues se trata de un bien del propio consumidor.

En los segundos, porque la afectación del bien jurídico debe concretarse en un resultado de lesión o, bajo ciertas condiciones, en un resultado de peligro concreto y efectivo corrido por el bien jurídico protegido. (67)

 

El resultado, en tanto elemento del delito, debe formar parte del tipo penal y debe ser probado como cualquier otro elemento integrante del juicio de imputación jurídico penal. Ya que es insostenible que, cualquier elemento del delito, quede integrado o constituido a partir de un prejuicio legal. Si así fuere se estaría desconociendo el estado de inocencia, violando así el derecho de defensa y desconociendo la regla según la cuál incumbe a la acusación la prueba de los hechos.

De la misma manera se estaría violando el princi­pio de legalidad (que exige una precisa y estricta determinación de los elementos del delito) y al principio de igualdad ante la ley al presumir que todo tenedor es consumidor.

Entonces desde el punto de vista jurídico, aseveramos que en la Ley de Estupefacientes, se ha incurrido en una formulación defectuosa del tipo penal sobre la tenencia.

 

El ámbito de libertad generado por el art. 19 de la Constitución Nacional

 

“Uno de los aspectos que más discusión ha generado lo constituye el determinar si la mera tenencia de estupefacientes queda amparada por la cláusula del art. 19 constitucional o si, por el contrario, su punición puede sostenerse sin riesgos de afectación a tal principio. Mu­cho se ha argumentado en este sentido (no sólo en doctrina sino en los distintos precedentes de nuestra Corte Suprema), e incluso daría la impresión de que no existen diferencias abismales en orden a la inteligencia que el ámbito de libertad consagrado en la norma constitucional genera.

Las discrepancias parecen radicar en una cuestión de concreta valoración sobre si tal situación o estado de cosas o conducta (tenencia de estupefacientes) es en sí misma lesiva al orden y a la moral pública, y por tanto, perjudicial para terceros.” (68)

 

El mismo Daniel Erbetta nos aclara que, sobre si la tenencia es en si misma lesiva del derecho de otro y escapa por tanto al ámbito de protección de la cláusula constitucional, mucho se ha escrito resultando elocuentes las argumentaciones expuestas, en sentido diferente, por Ricardo Nuñez en Doctrina Penal (1979) y por Carlos Nino en La Ley (1979).

 

Por lo tanto la cuestión remite “al examen de los límites de la restricción que el art. 19 de la ley fundamental impone a los órganos estatales para la regulación de ciertas conductas, que allí se designan como "acciones privadas de los hombres" (69)

No está de más señalar la trascendencia de tal precepto que “al definir la esfera de libertad individual de los habitantes de la Nación Argentina, se emplaza como base fundamental para la arquitectónica global de nuestro orden jurídico.” (70)

 

En el sentido de definir los límites de la restricción aludida, es conducente aclarar el entendimiento sobre la esfera de la libertad individual que estaría protegiendo nuestra carta magna, entendida esta como un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, 'la salud mental y física' y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo... ...el derecho a la privacidad comprende: ...aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal... ...nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas..." (71)

 

 

La inteligencia sobre que entendemos por acciones privadas de los hombres nos refiere a lo abarcativo de la protección constitucional, lo cual es una condición necesaria para la consideración de los límites impuestos al estado. Pero no es suficiente, otro aspecto esencial es el juicio que se sustente sobre “el orden y la moral pública” a que se refiere el art. 19, porque según sea ese juicio se entendería de manera diferente que tipo de acciones están “exentas de la autoridad de los magistrados”.

Sobre este aspecto, entendemos que la noción de público (publicus), refiere a lo perteneciente a un populus, o sea pueblo, entendido esto como el conjunto de personas de un lugar, organizadas según un orden o sea una forma de disposición en el interior de ese conjunto. Dicho orden se entiende como público en tanto y en cuanto le pertenece a ese conjunto de personas.  Por lo tanto se infiere que “la expresión constitucional 'moral pública' significa la parte de la moral que regla las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa y conserva ese orden...” (72)

 

Entonces, si entendemos que “causar y conservar ese orden” es “asegurar las pautas de una convivencia posible y racional, al cabo pacífica, que brinda una igual protección a todos los miembros de una comunidad...”,  la justicia debeprever como ilícitos a los actos que entorpezcan sus derechos o les ocasionen daño, llevados a cabo con apoyo en creencias consideradas éticamente relevantes.”

Esto en función de que la valoración ética de las conductas depende de una posición filosófica subyacente, y aunque existan paradigmas de coincidencia valorativa en una comunidad, no significa que aquellas conductas que no se ajusten a los mismos, sean por ese solo hecho, susceptibles de ser sancionadas por el estado. El hecho de existir costumbres, modales, ritos y normas sociales, consideradas distintas de las que encuadran dentro de ciertos estándares éticos comunitarios, no las hace por ello inferiores y menos aún “peligrosas”, siendo cualquiera de ellas solo pasible de la sanción estatal cuando se produzca una ofensa efectiva a la sociedad o un daño efectivo a un tercero. Es de esta manera en que se igualan las conductas socialmente aceptadas de aquellas que no lo son, ya que aquellas que se consideran dentro de un modelo de excelencia ética son de igual forma punibles, cuando, por ejemplo, se tradujeran en un daño a un tercero.   

O sea que las actitudes, que la mayoría repudie desde el punto de vista ético y por lo tanto consideradas moralmente ofensivas, se encuentran “exentas de la autoridad de los magistrados”, mientras dichas actitudes en sí mismas no sean lesivas del orden y la moral públicas, y por tanto, perjudicial para terceros. Queda así claramente determinado que, no es función del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia ética de los individuos que componen una sociedad. 

 

Esto nos lleva a la necesidad de diferenciar entre ética privada y moral pública para concluir en que podemos considerar como acciones privadas de los hombres a aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda. Hay así una serie de acciones sólo referidas a una "moral privada", que es la esfera de valoraciones para la decisión de los actos propios, los cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta última no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no son exteriorizadas o llevadas a cabo de suerte tal que puedan perjudicar derechos de los demás. (73)

 

Sampay manifiesta que el citado art. 19, resuelve "...que sólo los actos externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del Estado..." Por lo tanto es de esa manera como se fija dicha potestad, delimitando la misma, y quedando por fuera de esos límites no sólo las acciones interiores, sino también las exteriores que no sean actos de justicia.  Esto es así, de forma tal que, aun cuando se trate de actos que se dirijan contra sí mismos, mientras cumpla con esas condiciones, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones legales.

Dicha restricción apunta a imposibilitar al estado a imponer una moral determinada, lo que lo colocaría en los bordes del totalitarismo.

Resulta que la protección material del ámbito de la privacidad, así entendida, es “uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias". (74)

 

El espíritu liberal de nuestro orden jurídico, que se traduce en el art. 19 de la Carta Magna, ha sido respetado en general por la legislación penal, siendo así en el caso de la tentativa de suicidio, de las autolesiones, el incesto, etc.  O sea que, se excluye la posibilidad de fundar la intervención estatal y en especial a través de la punición penal, en las conductas que integran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éticas perfeccionistas o paternalistas.

 

Pero no sucede así, en el caso de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, ya que se le atribuye un índole inmoral al propio consumo, con prescindencia de los peligros y daños efectivos que produzca.

Por lo tanto la construcción legal del art. 14 de la Ley 23.737, se apoya en una clase de afirmaciones que no se sustentan en constataciones fácticas demostrables, por lo que se incrimina la mera creación hipotética de un riesgo, asentándose en la simple referencia a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad.

De esta manera el legislador ha desconocido flagrantemente los límites impuestos por el orden constitucional, al instituir una pena en función de perjuicios acerca de potenciales daños que podrían ocasionarse.

 

La incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal adolece de la  significativa falla técnica de constituir un tipo penal, basado en presupuestos sobre la peligrosidad del autor más que por su relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse a derechos o bienes de terceros o a las valoraciones, creencias y "standards" éticos compartidos por conjuntos de personas, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica.

 

Por otro lado, como ya hemos visto, este tipo penal estaría viciado en su propia estructura, al hallarse edificado sobre la base de la incriminación a un estado de cosas, como es la mera tenencia no asociada a ningún acto generador de daño ni en la adquisición, ni en su utilización.

Al hallarse ausente en los fundamentos de la tipificación del delito, la determinación de un nexo razonable entre una conducta y el daño que ella provoca, se hace inherente a la misma, el desconocimiento a la restricción establecida por el art. 19 de la Constitución Nacional, que obliga a efectuar tal distinción.

 

El art. 14 de la ley 23.737,  obedece, en definitiva, a un presupuesto dogmático en cuanto a su finalidad, según la cual la punición es un remedio efectivo a la grave cuestión social de las drogas, afirmación ésta que, al no haberse corroborado en los hechos, es escasamente científica y particularmente imprecisa. Pero mas aún, cuando tal tesis ha sido vigorosamente descartada por la experiencia, mucha de la cual hemos intentado exponer en esta fundamentación, pero que no está abarcada en toda su extensión. Por ello amerita que esta Honorable Cámara realice un aporte trascendente en este sentido, contribuyendo con su capacidad intelectual y material, a realizar una revisión crítica de los resultados de la aplicación de la Ley de Estupefacientes Nº 23.737, en particular en lo que hace a la punición de la tenencia para consumo personal.

 

Mas que pretender ser propietarios de la verdad, es nuestra sincera vocación, producir tal movilización en el ámbito legislativo, para que de verificarse la visión crítica aquí expuesta, el Poder Legislativo de la Nación, proceda a producir las modificaciones necesarias en la norma legal referida, sumando así, una vez más, su aporte en la construcción de una sociedad mas justa y solidaria.  

 

(1) Informe Mundial sobre Drogas. Oficina de la ONU para el Control de los Estupefacientes y la Prevención del Crimen (UNDCP), Viena. 12 de Enero de 2001.

 

(2), (3)  Informe del Director Ejecutivo.  Optimización de los sistemas de recolección de información e identificación de las mejores prácticas para enfrentar la demanda de drogas ilícitas. 18 de febrero de 2003. Presentado en a la Comisión de Estupefacientes de la Organización de Naciones Unidas. Viena, 8 a 17 de abril de 2003

 

(4) TOKATLIAN J G.; “Ante el fracaso de la estrategia contra las drogas”, La Nación, Buenos Aires,  20-10-1999. Profesor de la Universidad de San Andrés y FLACSO. Citado por Gustavo Hurtado en Las drogas, entre el fracaso y los daños de la prohibición. Nuevas perspectivas en el debate despenalización /  legalización. CEADS – UNR / ARDA. Santa Fé. Marzo de 2003.

 

(5) Elias Neuman en Las drogas, entre el fracaso y los daños de la prohibición. Nuevas perspectivas en el debate despenalización / legalización. Pág. 235. 236. CEADS – UNR / ARDA. Santa Fé. Marzo de 2003.

 

(6) Manifiesto Cambio 16 a favor de la legalización de las drogas. Gabriel García Márquez, Carlos Fuentes, Fernando Savater, Joan Manuel Serrat y otros.

 

(7). Las drogas, entre el fracaso y los daños de la prohibición. Nuevas perspectivas en el debate despenalización /  legalización. Pág. 235. 236. CEADS – UNR / ARDA. Santa Fé. Marzo de 2003.

 

(8) El informe de la Comisión de Investigación de Asuntos Internos de la Cámara de los Comunes, "The Government's Drugs Policy: Is It Working?", está disponible en:  
http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200102/cmselect/cmhaff/318 /31802.htm     

 

(9) Organización Mundial de la Salud, WHO Expert Committee on Drug Dependence: Twenty-eighth Report, Geneva: WHO Technical Report Series No. 836, 1993, p. 35-36.

 

(10), (11) Diario de Sesiones de la H.C.D.N. 27º reunión. 19 de septiembre de 1974. Pag. 2859.

 

(12) Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallo de inconstitucionalidad del Art. 6 de la Ley Nº 20.771

 

(13) Guillermo Estévez Boero. Reseña Labor Parlamentaria. Período Extraordinarias 1988-1989. Cámara de Diputados de la Nación. Buenos Aires. 1989.

 

(14), (15) y (16) Carlos González Zorrilla citado por Cecilia Sosa en Argentina, las drogas y el primer mundo.

 

(17), (20) DE LEO, G. (1987): La tóxicodependencia de los jóvenes: construcción del problema social y modelos interpretativos, en “Poder y Control” Nº 2, PPU, Barcelona. Citado por Iñaki Rivera Beiras en El problema-droga y la cuestión carcelaria. Una visión desde España.  (Universidad de Barcelona)

 

(18) Hacia políticas de drogas sostenidas en verdades y no en mitos. Inchaurraga S. en Las drogas, entre el fracaso y los daños de la prohibición. Nuevas perspectivas en el debate despenalización /  legalización.

 

(19)  “Etiquetar a los tenedores de droga para consumo personal como delincuentes los clandestiniza”. Martín Vázquez Acuña. Presidente del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1.   Entrevista de Fernando Aguinaga  para Diario Judicial.com

 

(21), (22) y (23) Consumo de drogas. Una perspectiva antropológica. Lic. María Isabel Menéndez.

 

(24), (26), (27) Medidas educativas y curativas en la Ley 23.737: discursos y praxis de censura social. Paolo Scalia.

 

(25) Del Olmo, 1994, p. 3.

 

(28) Diarios de Sesión, Reunión 61ª, Camara de Diputados de la Nación, 22 de febrero de 1989, pp.7728-29. República Argentina.

 

(29) PREFACIO. SOBRE DROGAS Y POLITICAS. Silvia Inchaurraga y Gustavo Hurtado. Asociación de Reducción de Daños de la Argentina, ARDA en Las drogas: entre el fracaso y los daños de la prohibición.

 

(30) VÁZQUEZ ACUÑA M. Coerción; un factor importante que restringe el acceso de usadores de dro­gas y trabajadores sexuales al sistema de salud. En Drogas,‑ Teoria Clínica e instituciones. S. Inchaurraga comp. Edit CEADS UNR, 1997.

 

(31) Consumo de drogas y VIH/SIDA. Comunicación del ONUSIDA presentada en el periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre drogas Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA. Comité Plenario. Nueva York.  9 de junio de 1998.

 

(32) Boletín Sobre SIDA en Argentina Nº 21. Agosto 2002. Programa Nacional de Lucha contra los Retrovirus del Humano, SIDA y ETS. Ministerio de Salud de la Nación. República Argentina.

 

(33) Inchaurraga S. Siri P. "Uso de drogas inyectables y VIH en Rosario, Argentina" Revista Adicciones, pag 403-411, vol 11, numero 4, 1999, España.

Inchaurraga S. "Drugs, harm and health polices in Argentina. New perspectives of HIV/AIDS interventions among drug users and intravenous drug users"

International Journal on AIDS, JAIDS. En prensa.

 

(34) Documento de Reduccion de daños de la Asociacion Internacional (IHRA), Red Asiática (AHRN) y  Red Latinoamerica (RELARD) presentado en ocasión de la Sesion Especial sobre VIH/SIDA en la Asamblea de Naciones Unidas en "Drogas, haciendo posible lo imposible" Inchaurraga S Comp. Edit CEADS, ARDA, 2002, pag 189.

 

 

 

 

 

(35) INCHAURRAGA, S.; “Disertación de la Dra. Silvia Inchaurraga en representación de la Red Latinoamericana de Reducción de Daños (RELARD) en la Sesión Especial de SIDA de la Asamblea de las Naciones Unidas – UNGASS (New York, 25 de junio de 2001)”. En INCHAURRAGA, S., ESCUDERO, M., TRINCHERI, N., SIRI, P., CORONEL, M., RODRÍGUEZ, M G., MICHELLI, E. y TRINCHERI, R., Drogas: haciendo posible lo imposible. Experiencia de Reducción de Daños en Argentina, Edición de CEADS-UNR y ARDA. Rosario, 2002, pág. 193.

 

(36) Recomendación 4º de la Reunión sobre “Salud y Desarrollo: SIDA, una cuestión social y económica”, Brasilia, 24 al 27 de mayo de 1993. Citada por Martín Vázquez Acuña en Uso de drogas, ley penal y los Derechos Humanos.

 

(37) Sam Friedman, Doctor en Sociología de la Universidad de Michigan, Director del Social Theory Core del Centro sobre el Uso de Drogas e Investigación del VIH en el National Development and Research Intitutes, Nueva York, EE.UU. Es autor de más de 300 publicaciones relacionadas con VIH y uso de drogas.  Entrevista en Intercambiando Nº 1. Febrero de 2003.

 

(38) Diarios de Sesión, Reunión 61ª, Camara de Diputados de la Nación, 22 de febrero de 1989, pp.7728-29. República Argentina.

 

(39)  Medidas educativas y curativas en la Ley 23.737: discursos y praxis de censura social. Paolo Scalia.

 

(40) Art. 20. Ley Nº 23.737.

 

(41), (42) y (43) Art.  21. Ley Nº 23.737.

 

(44) La palabra final. Entrevista al Juez Federal Dr. Horacio Cattani. Por Marcelo Ferraro.  Revista Documental Nº 2. Dirección de Salud Mental de la Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

 

(45) “Etiquetar a los tenedores de droga para consumo personal como delincuentes los clandestiniza”. Martín Vázquez Acuña. Presidente del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1.   Entrevista de Fernando Aguinaga  para Diario Judicial.com.

 

(46), (48), (50) Diarios de Sesión, Reunión 61ª, Cámara de Diputados de la Nación, 22 de febrero de 1989. República Argentina.                                                                                             

 

(47) Clarín. Domingo 29 de octubre de 2000. INFORME ESPECIAL/ EL DRAMA DE LA DROGA: CRECE EL CONSUMO DE COCAINA. Por HECTOR GAMBINI y ROLANDO BARBANO.

 

(49) Asoma el debate en nuestro país. Revista Intercambiando Nº 2. Mayo 2003.

 

(51) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación - Fecha: 29.8.1986. TEMA: TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL.: TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL. Bazterrica, Gustavo M. - Buenos Aires, agosto 29 de 1986. Voto del Dr. Petracchi.

 

(52) Uso de drogas, ley penal y los Derechos Humanos. Martín Vázquez Acuña.

 

(53), (54), (56) INVESTIGACIÓN SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY 23.737 DE TRÁFICO Y TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES. (PRIMER SEMESTRE AÑO 1996 – CIUDAD DE BUENOS AIRES). DIRECCIÓN NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL. MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS DE LA NACIÓN.

 

(55) Neuman E. La legalización de las drogas. Editorial Depalma. Bs. As. 1997.

 

(57) La palabra final. Entrevista al Juez Federal Dr. Horacio Cattani. Por Marcelo Ferraro.  Revista Documental Nº 2. Dirección de Salud Mental de la Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

 

(58) La situación en las prisiones argentinas. Revista Intercambiando Nº 2. Mayo de 2003.

 

(59) “Etiquetar a los tenedores de droga para consumo personal como delincuentes los clandestiniza”. Martín Vázquez Acuña. Presidente del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1.   Entrevista de Fernando Aguinaga  para Diario Judicial.com.

 

(60) El criminólogo Elías Neuman elogia la política de reducción de daños

"La represión del consumo de drogas sólo sirve para incrementar el precio"

Entrevista a Elías Neuman por Gabriela Zinna.

 

(61), (62), (63), (66), (67), (68) DROGA: CONSUMO, POLITICA Y LEGISLACION. Daniel Erbetta.

 

(64) Malamud Goti.

 

(65)  Constitución Nacional. Art. 19.  República Argentina.

 

(69), (70) Corte Suprema de Justicia de la Nación - Fecha: 29.8.1986. Tenencia de estupefacientes para uso personal. Bazterrica, Gustavo M. - Buenos Aires, agosto 29 de 1986. Voto del Dr. Petracchi.

 

(71) Ponzetti de Balbín c. Ed. Atlántida, S. A.", p. 526, XIX, -Rev. LA LEY, t. 1985-B, p. 120.

(72)

(73)

(74)