Jornada sobre Régimen Legal de Correo Electrónico

Comisión de Comunicaciones e Informática

Honorable Cámara de Diputados de la Nación

10 de Mayo del 2005



Beatriz Busaniche <bea@vialibre.org.ar>

DNI 21.737.845

Federico <Heinz fheinz@vialibre.org.ar>

DNI 16.291.519

Fundación Vía Libre



De la lectura de los proyectos puestos a discusión para esta jornada surgen varias reflexiones. A primera vista, parece necesario recordar que los nuevos medios electrónicos de comunicación deben quedar al amparo de las mismas garantías constitucionales que rigen para cualquier otra forma de comunicación prevista en nuestro marco de derechos. En el mundo de las regulaciones relacionadas a la esfera electrónica, avanzar sobre algunas conductas disvaliosas (como por ejemplo el spam) puede convertirse en una amenaza para los usos lícitos, positivos y valiosos que la ciudadanía hace de los nuevos medios de comunicación.

Quizás lo más inmediato, dado el hecho de que afecta a los tres proyectos indistintamente, es la necesidad de llamar la atención a los Sres. legisladores sobre la importancia de evitar referencias técnicas en los textos legales. Todos estos proyectos caen en la trampa de pretender ser específicos respecto de las aplicaciones que cubren, tales como correo electrónico, SMS y otros, así como sobre protocolos, por ejemplo SMTP, y redes como Internet.

Estas referencias son contraproducentes por varios motivos. El que afecta a los tres proyectos por igual es el hecho de que nuevos elementos técnicos aparecen con velocidad vertiginosa, al tiempo que los anteriores van quedando obsoletos. Este proceso es mucho más rápido que el legislativo, por lo que toda ley que haga referencia a tales elementos está condenada a quedar desactualizada en un período muy corto.

Así el proyecto 2841-D-04, pese a sus virtudes, se vuelve obsoleto el momento en que cambie la naturaleza de lo que hoy llamamos Internet, o cuando el protocolo SMTP sea reemplazado por otro, o cuando además del correo electrónico aparezcan (como está sucediendo en este momento) otros mecanismos de intercambio de mensajes interpersonales a distancia. En el caso de éste proyecto, la solución es, sencilla: basta eliminar de él las referencias a “correo electrónico'’, “Internet'’, “SMTP'’ y similares, y convertirlo en una declaración de tenor similar al siguiente:

“Declárase que el término “correspondencia'’ tal como es usado en el Código Penal, Código Civil y garantías constitucionales, debe ser entendido como incluyendo en su definición a todas las comunicaciones interpersonales a distancia, independientemente de los medios y mecanismos usados para su confección, despacho y recepción.”

Más allá de esta falencia, reconocemos múltiples virtudes en el proyecto 2841-D-04, entre las que sencillez no es la menor. Simplemente reconoce que hay otros medios de comunicación interpersonal que, de haber existido en el momento de la sanción de las secciones relevantes en la legislación, ciertamente hubieran sido incluidas en ellas, y procede a incluirlas. No “crea'’ delitos nuevos, sino que simplemente extiende el marco del Código Penal, Civil y las garantías constitucionales a un ámbito que la tecnología de la época no permitía prever, pero que de haber existido entonces seguramente hubiera estado cubierto. Por esta razón, apoyamos con firmeza el espíritu de este proyecto que establece como prioridad el derecho ciudadano a la intimidad tal como está contemplado en nuestras garantías constitucionales.

Diferente es nuestra posición frente a los proyectos relativos al Spam, a saber, los proyectos 5828-D-04 y 5932-D-04 sobre Correo Electrónico, ya que estos proyectos carecen de las virtudes que caracterizan al 2841-D-04. No sólo involucran en su texto elementos técnicos y prácticas hoy habituales de spam que seguramente serán obsoletas para cuando una legislación pertinente sea sancionada, sino que cometen el error de centrarse en esos elementos técnicos y condenar ciertos patrones de uso, en vez de regular la verdadera acción dañina. Es evidente en ellos la buena intención, pero también la falta de reflexión sobre la naturaleza del acto a regular.

Dada la complejidad de los temas abordados en estos proyectos y el impacto que legislaciones de este tipo pueden tener en la sociedad, resulta problemático que ninguno de ellos ofrezca una clara expresión de motivos de carácter técnico, que dé cuenta y explique las razones y la oportunidad en términos jurídicos, económicos, políticos y tecnológicos que justifiquen la necesidad de este tipo de legislación. Esto es particularmente grave en el caso del proyecto 5828-D-04, el que tipifica delitos sin una pertinente justificación basada en estudios de política criminal. En el momento de abordar legislativamente el impacto de las nuevas tecnologías en la vida social es imperioso partir de un principio rector: que todo proyecto de ley de esta naturaleza debe respetar las garantías y derechos que ya están vigentes, y protegerlos sin mermarlos de ninguna manera.

Pongamos por ejemplo la exigencia, en ambos proyectos (5828-D-04 y 5932-D-04), de la especificación de una dirección de correo válida y veraz como remitente de todo mensaje de correo electrónico, y veamos cómo se trata este tema en otros medios de comunicación. En el correo común, por ejemplo, no está penado omitir el remitente, o poner un remitente falso. En el caso de las comunicaciones telefónicas, la persona que llama tiene la posibilidad de bloquear el servicio de identificación de llamadas, y de hecho las empresas de telefonía tienen la obligación de proveer los medios técnicos necesarios para llevar adelante ese bloqueo. ¿Por qué entonces debe penarse tan gravemente, hasta el punto de anular beneficios de excarcelación, una actitud análoga en otro medio de comunicación? En el caso de la correspondencia postal, el destinatario puede decidir descartar toda la correspondencia que venga sin remitente, en el de la telefonía puede filtrar todas las llamadas que no estén debidamente identificadas. Lo mismo puede hacer con el correo electrónico, de manera automática, y eso constituye una solución mucho más razonable al problema que la penalización de conductas que no son en sí dañinas.

Esta penalización de conductas que pueden ser útiles para la comisión de actos disvaliosos, pero no constituyen el acto en sí, debe evitarse a toda costa. De lo contrario corremos el riesgo de prohibir acciones potencialmente útiles a fines legítimos, mientras que el acto dañino puede quedar impune mediante el simple recurso de utilizar un mecanismo alternativo.

Peor aún, podemos convertir en ilegal una acción que resulta necesaria para combatir el acto dañino. El proyecto 5828-D-04 hace precisamente eso, por ejemplo en su Artículo 19º, que reza:

Artículo 19º: RETRANSMISIÓN O NUEVA TRANSMISIÓN POR EL ACCESO NO AUTORIZADO: Ninguna persona podrá, a sabiendas, retransmitir o transmitir en uno nuevo, un mensaje de correo electrónico comercial que, de acuerdo a lo estipulado en la presente ley, sea considerado ilegal, desde un ordenador protegido o desde la red del ordenador a la cual tal persona ha tenido acceso sin la debida autorización.

Este artículo no tiene en cuenta que a menudo es necesario re-enviar un mensaje de tales características, precisamente para reportar una violación. De esta manera, se vuelve imposible denunciar una violación a la ley sin violar la ley misma.

También es peligrosa, en el proyecto 5828-D-04, la inclusión específica de la categoría de “mensajes sexualmente orientados'’ como un indicador especialmente sospechoso de constituir uso indebido del correo electrónico. Esta caracterización implica una obvia discriminación ideológica: habrá ciudadanos, por ejemplo, que consideren a los mensajes con contenido religioso más ofensivos y perniciosos que los de contenido sexual, otros que objetarán los mensajes bélicos, o los racistas. ¿Deberemos establecer categorizaciones para cada uno de ellos? ¿Y cómo hacerlo sin afectar la libertad de expresión? Más allá de eso, bajo “mensajes sexualmente orientados'’ pueden entenderse también, por ejemplo, información y prestaciones útiles como educación sexual o servicios de salud reproductiva, que repentinamente serían serios candidatos a la ilegalidad.

A esto se suma el riesgo de contemplar bajo la misma normativa y, en consecuencia, bajo el riesgo de caer en la “ilegalidad'’, aquellos correos “que tengan por finalidad la difusión de ideas o conceptos de cualquier naturaleza, independientemente del carácter comercial o no de su remitente o de su organización jurídica, social y/o política'’, tal como reza el proyecto 5828-D-04 en su artículo primero. Esto implica un grave riesgo y constituye una invitación a la censura para aquellos ciudadanos, organizaciones sociales, redes de comunicación y, en general, toda persona que utiliza medios electrónicos para difundir sus ideas. Están aquí en juego garantías fundamentales, tales como la libertad de expresión y el derecho a la información. Gran cantidad de noticias, informaciones, denuncias y convocatorias ciudadanas circulan por las redes electrónicas y podrían caer bajo el manto de la ilegalidad si se aprobara una norma de este tipo. Valga mencionar, a modo de ejemplos, las movilizaciones ciudadanas ocurridas tras los atentados del 11 de marzo del 2004 en España (que utilizaron básicamente correo electrónico y sistemas SMS para distribuir información inmediata entre la ciudadanía) y las acciones de asambleas ciudadanas que dieron origen a las movilizaciones de los días 19 y 20 de diciembre de 2001 en Argentina. Quienes iniciaron, reenviaron y participaron de las cientos de cadenas de mails de ambos eventos podrían ser penalizados si un proyecto como el 5828-D-04 cobrara fuerza de ley.

Otro factor crítico del proyecto 5828-D-04 es su tipificación de lo que se considera delitos informáticos. Ésta no sólo convierte en delito una serie de acciones imposibles de comprobar, violando al mismo tiempo el principio rector mencionado más arriba al avanzar sobre los derechos y garantías ciudadanas que hoy existen, sino que además lo hace fuera del marco idóneo para tal tipificación, que sería la modificación de artículos específicos del Código Penal y Civil.

Una de las consecuencias posibles de tipificar delitos fuera del marco de los códigos pertinentes es la pérdida de perspectiva global, tal como elocuentemente ilustran las sanciones previstas por el proyecto 5828-D-04. Entre ellas se incluye prisión de uno a ocho años para personas físicas por enviar un correo electrónico “ilegal'’, y entre tres años y seis meses a ocho años para directores o gerentes que tengan los medios o recursos para hacerlo. Recordemos que el código penal fija reclusión de tres a seis años o prisión de uno a tres años a la persona que mata a otra en estado de emoción violenta, y a la que con el propósito de causar daño en el cuerpo o en la salud de otra persona, produce su muerte. La pena por lesionar a alguien es de un mes a un año. Las penas previstas para el spam son notablemente más severas, sin que medie justificación alguna. ¿Acaso es más grave enviar un correo no deseado que matar a alguien?

Resumiendo nuestra posición general respecto a proyectos de adaptación de la legislación a nuevas tecnologías, resaltamos que:

El tema del spam y el correo no deseado es un problema que aqueja a todos quienes usamos las nuevas tecnologías de información y comunicación. La seriedad del problema nos obliga a trabajar las soluciones desde múltiples aspectos, no sólo legislativos, sino principalmente educativos.

Consideramos que, a diferencia del proyecto 2841-D-04, cuyas pocas falencias pueden salvarse fácilmente, los proyectos 5932-D-04 y muy especialmente el 5828-D-04 presentan serios problemas que sólo pueden salvarse con una revisión completa no sólo de su texto, sino de su espíritu y enfoque general, en el marco de un debate profundo, abierto a todos los actores, y de duración mucho más prolongada que la presente jornada: resulta evidente la imposibilidad de hacer, en sólo cuatro carillas y diez minutos de exposición, una crítica exhaustiva y seria de dos proyectos separados, de los cuales uno solo ocupa dieciséis páginas.